나. 국가와 공동불법행위책임이 있는 자가 국가배상법 제2조 제1항단서의 규정에 의하여 손해배상을 청구할 수 없는 자에게 손해를 배상한 경우 국가에 대한 구상권 행사 가부

나. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하면 군인, 군무원 등이 직무집행과 관련하는 행위 등으로 인하여 전사.순직 또는 공상을 입은 경우에 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 또는 민법의 규정에 의한 손해배상청구를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이들이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없음은 물론 국가와 공동불법행위책임이 있는 자가 그 배상채무를 이행하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것은 허용되지 않는다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

제1점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 기초사실로써, 피고 산하 육군 (훈련단 번호 생략) (연대번호 생략) (대대번호 생략) 소속 육군 중사 소외 1이 1986.11.12. 19:30경 같은 부대 소속 육군 중사 소외 2를 위 소외 1 개인소유의 무등록 90씨씨 오토바이의 뒷좌석에 태우고 위 오토바이를 운전하여 다음날부터 실시예정인 전 제대 동시 야간훈련 및 독수리훈련에 대비하여 사전정찰차 훈련지역 일대를 살피고 위 부대로 돌아오던 중 그 판시와 같은 경위로 위 오토바이가 소외 3이 운전하던 소외 4 소유의 (차량번호 1 생략) 로얄승용차의 앞 밤퍼부분과 충돌하는 이 사건 사고가 발생하여 위 소외 2가 판시의 상해를 입었으며 위 사고는 위 소외 1과 위 소외 3의 그 판시의 각 과실이 경합하여 발생한 사실, 그 후 위 소외 2와 그 가족들이 위 소외 4를 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상청구의 소를 제기하여 판시와 같은 경위를 거쳐 원고 등에게 그 판시의 금원을 지급하라는 판결이 확정되자 원고 회사는 위 소외 4와 체결한 보험계약에 따라 위 소외 4를 대위하여 위 소외 2 등에게 위 판결에서 인정된 손해배상금 63,348,900원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 오토바이는 위 소외 1 개인 소유의 무등록 오토바이로서 위 소외 1이 종전부터 개인적인 용무에 사용하여 오고 있던 것으로 보여지고, 위 소속부대에서 그 사용 또는 관리 등에 관하여 특별히 관여하거나 지시 등을 행하였다는 점에 관하여 원고의 입증이 없어 위 오토바이 운전행위를 직무범위내에 속하거나 외형상 객관적으로 직무와 밀접한 관련이 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 사고가 위 소외 1의 직무집행행위로 인하여 발생하였음을 전제로 하는 원고의 구상금청구나 손해배상청구를 모두 배척하였다.

그러나 국가배상법 제2조 소정의 「공무원이 그 직무를 집행함에 당하여」라고 함은 직무의 범위 내에 속한 행위이거나 직무수행의 수단으로써 또는 직무행위에 부수하여 행하여지는 행위로서 직무와 밀접한 관련이 있는 것도 포함된다고 해석하여야 할 것이고(당원 1988.3.22.선고 87다카1163 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외 1이 자신의 개인소유 오토바이 뒷좌석에 위 소외 2를 태우고 다음날부터 실시예정인 전 제대 동시 야간 훈련 및 독수리 훈련에 대비하여 사전정찰차 훈련지역 일대를 살피고 귀대하던 중 이 사건 사고가 일어났다면, 위 소외 1이 비록 개인소유의 오토바이를 운전하였다 하더라도 실질적, 객관적으로 위 소외 1의 운전행위는 그에게 부여된 훈련지역의 사전정찰임무를 수행하기 위한 직무와 밀접한 관련이 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1의 위 오토바이의 운전행위가 공무집행행위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조치는 국가배상법 제2조 소정의 "공무원이 그 직무를 집행함에 당하여"의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 소외 1의 운전행위가 직무집행행위 또는 이와 밀접한 관련이 있는 행위임을 전제로 하는 원고의 이 사건 구상금청구나 손해배상청구가 모두 이유 없으므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유 없다.

제2점에 관하여

국가 또는 지방자치단체가 공권력을 행사함에 있어서 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때에는 국가배상법 제2조 제1항에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이며, 이와 같이 위 제2조 제1항의 적용이 있는 경우에는 사용자의 배상책임에 관한 민법 제756조의 규정이 배제된다고 할 것이고(당원 1975.5.27.선고 75다300 판결 참조), 또한 기록에 의하면 피고가 위 소외 1의 오토바이 운행에 관하여 어떤 지시나 관리를 하는 등 그 운행을 지배하였다거나 그로 인한 운행이익을 향유하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고가 자동차손해배상보장법 소정의 운행자의 지위에 있다할 수 없다. 따라서 이 사건 사고로 인하여 피고에게 민법 제756조 소정의 사용자책임이나 자동차손해배상법 소정의 운행자 책임이 있음을 전제로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 이유 없다.

제3점에 관하여

국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하면 군인, 군무원 등이 직무집행과 관련하는 행위 등으로 인하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 국가배상법 또는 민법의 규정에 의한 손해배상청구를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이들이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없음은 물론 국가와 공동불법행위책임이 있는 자가 그 배상채무를 이행하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다 (당원 1993.10.8. 선고 93다14691 판결; 1992.2.11. 선고 91다12738 판결; 1983.6.28. 선고 83다카500 판결 각 참조).

따라서 원심이 같은 취지에서 원고의 국가에 대한 구상금청구를 배척한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제4점에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고가 위 소외 4를 대위하여 위 소외 2와 그 가족에게 위에서 본 바와 같이 이 사건 사고로 인하여 입은 손해를 배상한 것은 위 소외 4가 자신의 불법행위로 인한 손해배상책임을 이행한 것으로서 그로 인하여 다른 공동불법행위자를 면책하게 하였다면 공평의 견지에서 그 과실비율에 따른 부담부분의 범위 내에서 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있을 뿐이고 위 소외 4가 위 소외 2에게 지게 된 손해배상책임을 가리켜 공동불법행위자인 위 소외 1의 불법행위로 인하여 위 소외 4에게 입힌 손해라고 볼 수는 없다는 이유로 위 소외 4가 위 소외 2에게 부담하게 된 손해배상책임이 위 소외 1의 불법행위로 인하여 위 소외 4가 입은 손해로서 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 의하여 이를 배상하여야 한다는 취지의 원고의 주장을 배척하였는바, 객관적으로 관련공동성이 있는 행위에 의하여 피해자에게 손해를 입힌 불법행위자들은 각자 자신의 불법행위로 인한 손해배상책임에 기하여 피해자에게 그 손해를 배상하는 것이고, 공동불법행위자 1인이 손해배상책임을 이행함으로써 다른 공동불법행위자들의 책임을 면책시켰다 하더라도 다른 공동불법행위자들에게 각자의 부담부분에 한하여 구상을 할 수 있음에 그치는 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같이 공동불법행위자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

또한 기록(441면 참조)에 의하면, 원고 소송대리인이 원심변론 11차기일에서 이 사건 청구원인은 보험자 대위에 의하여 원고가 취득한 위 소외 4의 권리는 피고에 대한 구상금청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 선택적으로 주장하는 것이며, 그 청구금액은 원고가 위 소외 2에게 지급한 금 60,000,000원의 한도 내라고 진술함으로써 위 소외 4 소유의 승용차의 승객 3명에게 지급한 손해배상금과 승용차파손으로 인한 손해부분은 이를 취하하였음을 알 수 있으므로 원심판결에는 소론과 같이 위 승객들에 대한 손해배상금과 승용차파손으로 인한 손해부분에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.