2. 소송총비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

가. 주위적으로, 피고가 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)를 포함한 선정자들에 대하여 한 별지 변상금 부과내역표 기재 순번 1 내지 3 기재 각 변상금 부과처분을 모두 취소한다.

나. 예비적으로, 위 각 부과처분이 무효임을 확인한다.

2. 피고의 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 선정자 김남순, 이규호, 이준현, 박순희, 이경훈, 이상훈 및 원고 자신의 선정당사자로서 피고를 상대로 각 소유 부동산에 관한 변상금 부과처분의 취소와 무효확인을 청구하였고, 제1심 법원은 선정자 박순희, 이경훈, 이상훈 및 원고에 대한 변상금 부과처분을 취소하면서 원고의 나머지 청구(선정자 김남순, 이규호, 이준현에 대한 변상금 부과처분의 취소와 무효확인을 구하는 부분)를 기각하는 판결을 선고하였는데, 원고는 위 판결 중 원고 패소부분에 대하여 항소를 하지 않았고 피고는 위 판결 중 피고 패소부분에 불복하여 항소를 하였다.

나. 따라서, 이 법원의 심판범위는 제1심 판결 중 피고 패소부분(선정자 박순희, 이경훈, 이상훈 및 원고에 대한 변상금 부과처분의 취소와 무효확인을 구하는 부분)에 한정된다.

2. 처분의 경위

가. 원고와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라고만 한다)은 별지 변상금 부과내역표 ‘건물’ 란 기재 각 해당 건물(이하, 그 모두를 ‘이 사건 각 건물’이라 하고, 개별적으로 ‘이 사건 (지번 1 생략) 건물, (지번 2 생략) 건물, (지번 3 생략) 건물’이라 한다)의 소유자이다.

나. 피고는, 이 사건 (지번 1 생략) 건물이 국가 소유인 서울 종로구 예지동 (지번 4 생략) 도로 1㎡(이하 ‘ (지번 4 생략) 도로’라 한다)와 같은 동 (지번 5 생략) 도로 23.1㎡(이하 ‘ (지번 5 생략) 도로’라 한다) 중 8㎡를, 이 사건 (지번 2 생략) 건물이 서울특별시 종로구 소유의 같은 동 (지번 6 생략) 도로 3,444.5㎡(이하 ‘ (지번 6 생략) 도로’라 한다) 중 2.7㎡를, 이 사건 (지번 3 생략) 건물이 위 (지번 6 생략) 도로 3,444.5㎡ 중 7.2㎡를 각 침범하여, 위 각 건물의 소유자인 원고 등이 그 해당 침범부분을 사용·수익허가 없이 무단점유하고 있다는 이유로 이 사건 (지번 2 생략) 건물의 소유자인 원고에 대하여 2003. 9. 1.부터, 그 나머지 건물 소유자들인 원고 등에 대하여는 각 2003. 8. 28.부터 2008. 8. 31.까지 기간에 대하여 도로법 제94조 에 의하여 별지 변상금 부과내역표 기재와 같이 각 변상금부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 각 부과처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 당사자의 주장

가. 원고 등의 주장

⑴ 이 사건 각 건물은 위 각 도로(이하 ‘이 사건 각 도로’라고 한다)를 침범하지 않고 있다. 따라서, 이를 전제로 한 이 사건 각 부과처분은 위법하다.

⑵ 이 사건 각 건물이 이 사건 각 도로를 침범하고 있다 하더라도, 이 사건 각 도로는 그 지목이 도로일 뿐 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시가 없었으므로 도로법상의 도로가 아니고, 행정재산 중 공공용재산도 아니다.

㈎ 이 사건 각 도로가 도로법상의 도로가 아니고, 행정재산 중 공공용재산도 아님에도 불구하고, 피고가 도로법에 근거하여 이 사건 각 부과처분을 한 것은 위법하다.

㈏ 원고는 아버지인 망 소외 1이 이 사건 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 건물을 매수한 1983. 10. 28.부터 이 사건 각 도로 중 위 각 점유부분을, 선정자 박순희, 이경훈, 이상훈은 피상속인 망 소외 2가 이 사건 (지번 3 생략) 건물을 취득한 1959. 5. 21.부터 (지번 6 생략) 도로 중 점유부분을 각 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 왔고, 각 그 점유개시일로부터 20년이 지났으므로, 원고 등은 2003. 8. 1. 이전에 각 그 해당 점유부분을 시효취득하였다. 따라서, 원고 등은 이 사건 각 도로 중 이 사건 각 건물의 부지부분을 점유할 정당한 권원이 있다 할 것이므로, 이와 달리 원고 등의 위 도로에 대한 점유가 무단점유임을 전제로 한 이 사건 각 부과처분은 위법하다.

나. 피고의 주장

⑴ 이 사건 각 건물은 이 사건 각 도로를 침범하고 있다.

⑵ 이 사건 각 도로는 도로법상의 도로는 아니지만 행정재산 중 공공용재산에 해당하므로, 이 사건 각 도로 중 이 사건 각 건물의 부지부분은 시효취득의 대상이 될 수 없다.

⑶ 가사 이 사건 각 도로가 행정재산 중 공공용재산에 해당하지 않는다고 하더라도, 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법상의 잡종재산으로서 각 그 해당법률에서 정한 변상금 부과대상에 해당하고, 이에 의할 경우에 각 그 변상금 산출방식이 [각 연도별 공시지가 × 0.05(최저 사용요율) × 기간 × 120/100]인데, 도로법상의 변상금 산출방식과 동일하므로, 결국 이 사건 부과처분의 근거법령에 국유재산법 등을 추가하는 것은 기초적 사실관계는 동일하면서 다만 근거법령만을 추가한 것에 불과한 것으로서 결국 이 사건 부과처분은 적법하다.

4. 판단

가. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

나. 이 사건 각 건물의 부지 중 일부가 이 사건 각 도로를 침범하였는지 여부

갑 제2호증의 1, 2, 4, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제20호증의 1 내지 5의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 (지번 1 생략) 건물이 (지번 4 생략) 도로 1㎡와 (지번 5 생략) 도로 23.1㎡ 중 8㎡를, 이 사건 (지번 2 생략) 건물이 (지번 6 생략) 도로 중 2.7㎡를, 이 사건 (지번 3 생략) 건물이 (지번 6 생략) 도로 중 7.2㎡를 각 침범하고 있음을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 원고의 이에 관한 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 각 도로가 행정재산 중 공공용재산에 해당하는지 여부

⑴ 행정재산과 시효취득

㈎ 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방재정법’이라 한다) 내지 구 공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산관리법’이라고 한다)의 ‘행정재산’이란 ‘지방자치단체가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산’을 말하는 것이고{ 구 지방재정법 제72조 제1항 및 제2항 , 구 지방세법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19226호로 전부 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 제1호 , 구 공유재산관리법 제5조 제1항 및 제2항 참조}, 도로와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 토지의 지목이 도로이고 공유재산 대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 행정재산에 해당한다고 할 수는 없고 공용개시행위가 있어야 행정재산이 되는 것인데, 이때 공용개시는 일반 공중의 사용에 제공한다고 하는 뜻의 의사표시로서 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우뿐만 아니라 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 성립할 수 있다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도7523 판결 , 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등 참조).

㈏ 또한, 구 지방재정법 제74조 제2항 은 ‘공유재산은 민법 제245조 의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있고, 구 공유재산관리법 제6조 제2항 도 마찬가지로 규정하고 있으므로, 구 지방재정법 내지 구 공유재산관리법상 공유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위하여는 그 공유재산이 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이나 보존재산이어서는 안되고, 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 잡종재산이어야 한다고 할 것이다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결 등 참조).

⑵ 이 사건의 경우

㈎ 이 사건 각 도로가 법령에 의하여 공용지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정(노선인정이나 도로구역 결정·고시 등) 되었다는 점을 인정할 자료는 없다.

㈏ 한편, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5 내지 22호증, 을 제1 내지 6, 9 내지 13, 17 내지 21호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 각 건물을 개축 또는 증축하거나 수선하면서 현재와 같은 구조물이 새로이 설치되어 이 사건 도로의 일부를 침범하게 된 것으로 보이므로(이 사건 각 건물의 최초 건축 당시부터 현재와 동일한 구조물이 설치되어 있어 현재까지 이 사건 도로 중 일부를 침범하고 있었다고 보기는 어렵다), 이 사건 각 건물이 이 사건 각 도로 중 일부를 침범하기 이전부터 이 사건 각 도로는 이미 일반인을 위한 공공에 제공되어 통행을 위한 도로로 실제로 사용됨으로써 공용개시되어 행정재산이 되었다.

① 1938. 6. 2. 작성된 지적도에 이 사건 도로는 이미 도로로 표시되어 있고(다만, 예지동 (지번 1 생략), 116의 경우 대지로 표시되어 있으나, 1939. 5. 26. 예지동 (지번 4 생략), 예지동 (지번 5 생략)이 분할되어 1939. 7. 27. 국가로 소유권이 이전되었고, 1939. 8. 28. 그 분할된 부분의 지목이 도로로 변경되었다), 1967.경, 1978. 12. 30., 1984. 3. 13., 2005. 11. 29. 작성된 각 지적도에도 이 사건 각 도로가 도로로 표시되어 있을 뿐만 아니라, 위 각 지적도상 이 사건 각 도로의 위치나 이 사건 각 건물이 있는 토지들을 포함하여 주변 토지들의 배열에 거의 변화가 없는 것으로 보인다.

② 1972., 1981., 1984., 2007.에 촬영된 각 항공사진에 의하더라도 이 사건 각 도로의 위치나 주변 토지들의 배열에 별다른 변화가 없는 것으로 보인다.

③ 현재까지도 이 사건 도로 중 이 사건 각 건물이 침범한 부분을 제외한 나머지 부분은 모두 도로로서 일반인들의 통행에 제공되고 있다.

④ 위 각 지적도나 항공사진 및 현재의 사진 등을 보면 어느 시점에서도 모두 의 이 사건 각 건물이 있는 토지들이나 인근 토지 등에 출입하기 위하여 이 사건 각 도로를 통하지 않고 출입하는 것이 불가능한 것으로 보인다.

⑤ 이 사건 각 건물 중 이 사건 (지번 1 생략) 건물은 목조와즙 구조로 신축되어 현재까지 등기부상 그대로이지만 1992. 7. 11. 주용도가 ‘주택’에서 ‘근린생활시설(소매점)’으로 변경되었고, 이 사건 (지번 2 생략) 건물은 목조초즙 구조의 8.75평 주택으로 신축되었다가 1948. 멸실되어 10평의 목조 주택으로 신축되었고 1992. 6. 22. 주용도가 ‘주택’에서 ‘근린생활시설(소매점)’으로 변경되었으며, 이 사건 (지번 3 생략) 건물은 목조와즙 구조의 14평 주택으로 신축되었다가 1962. 3. 31. 멸실되어 1964. 2. 10. 연와조스라브 구조의 1, 2층 각 17.08평(56.46㎡)의 주택으로 신축되었다. 이러한 멸실, 신축 및 용도변경의 경위와 함께, 사진에 나타난 현재의 이 사건 각 건물의 주요 구조 부분은 철구조물, 유리창, 시멘트 등으로 이루어져 있는 반면 목조 부분은 거의 눈에 띄지 않는 점을 고려하면, 최초 건축 당시의 이 사건 각 건물의 구조와 형상은 개축, 증축, 수선 등 여러 형태로 변화되어 왔을 것으로 보인다.

⑥ 또한 실제로 이 사건 각 도로를 침범하고 있는 부분은 이 사건 각 건물 중 점포로 사용되는 주요 부분이 아니라 대개 유리창이나 유리문 등을 겸한 벽면의 아래쪽에서 벽면을 따라 도로 쪽을 향하여 매우 낮은 높이로 길쭉하게 튀어나온 좁은 폭의 시멘트 구조물인데, 그 구조와 기능에 비추어 최초로 건축된 목조 건물들을 위하여 설치된 것으로 보이지 않는다.

㈐ 한편, 행정재산은 공용이 폐지되지 않는 한 시효취득의 대상인 잡종재산이 될 수 없는바, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 시효취득의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결 , 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다49548 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 현재까지 이 사건 도로 중 거의 대부분이 일반인들의 통행에 제공되어 도로로 이용되고 있는 사실이 인정되는 이상, 이 사건 각 건물이 지어지면서 이 사건 각 도로 중 일부가 침범됨으로써 사실상 도로로 사용되지 못하게 된 사정만으로는 묵시적으로라도 공용폐지가 있었다고 볼 수 없고, 달리 공용폐지가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 각 도로 중 일부에 관하여 공용폐지가 있었다고 할 수 없다.

라. 소결론

따라서, 이 사건 각 도로 중 이 사건 각 건물이 침범한 부분은 그 침범 이전부터 이미 일반인을 위한 공공에 제공되어 도로로 사용됨으로써 공용개시되었으므로, 행정재산 중 공공용재산에 해당한다. 이 사건 각 도로 중 이 사건 각 건물이 침범한 부분은 시효취득의 대상이 될 수 없으므로, 그 부분을 무단으로 점유한 원고와 선정자들에게 그에 대한 변상금을 부과하여야 한다. 원고와 선정자들에 대한 이 사건 변상금 부관처분은 적법하다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 패소부분은 이와 결론이 달라 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]