피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에 대하여 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

가. 피고인

1) 사실오인

피고인이 만취한 상태에서 맥주병으로 피해자를 폭행하는 등으로 상해를 가한 사실은 있으나 공소사실과 같이 피해자를 강제로 추행한 사실은 전혀 없다. 그럼에도 신빙성 없는 피해자의 진술을 근거로 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

2) 양형부당

원심의 형(징역 3년, 집행유예 5년, 사회봉사 120시간, 수강명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해

피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없음에도 심신장애로 인한 법률상감경을 한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 공개 및 고지명령 면제 부당

피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 재범의 위험성이 있음에도 피고인의 신상정보 공개 및 고지명령을 면제한 원심판결은 부당하다.

3) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여 피해자는 수사기관, 원심 및 당심 법정에서 피고인이 가슴을 만지다가 의사에 반하여 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지고 이를 거부하는 피해자의 머리를 병으로 내려쳤다. 다른 종업원을 부르는 등으로 소리를 치자 주먹으로 얼굴을 때려 소파에 쓰러 뜨린 다음 몸 위로 올라타 주먹으로 얼굴을 때리고 팬티를 강제로 벗겼다는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 하였다. 피해자의 진술은 피해의 경위 및 그 전후의 상황, 피고인의 행위 내용 등에 관하여 구체성과 일관성, 합리성을 갖추고 있고 허위진술로 피고인을 무고할 뚜렷한 동기나 이유도 없어 신빙성이 있다. 이와 같이 신빙성 있는 피해자의 진술과 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소사실과 같이 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 강제로 추행하고 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지에서 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 항소이유와 같은 사실오인의 위법이 없다. 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

1) 원심은, 피고인이 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 공소사실과 같은 범행을 저질렀다고 판단하고 심신미약에 따른 법률상감경 및 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인에게 징역 3년을 선고하고 5년간 그 집행을 유예하였다.

2) 그러나 원심 위와 같은 판단과 조치는 아래와 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

가) 피고인의 진술 및 기록에 의하면, 피고인이 당일 저녁 무렵 집에서 혼자 소주 1병과 맥주 2병을 섞어 마시고 이 사건 노래방에서 약 4시간 이상 피해자에 앞서 동석한 여종업원 및 피해자와 함께 양주 1병 이상을 맥주와 섞어 마시는 등으로 평소 주량(피고인은 경찰 및 검찰에서 소주 2병 정도를 마시면 적당히 취기가 오른다는 취지로 진술하였다) 이상의 술을 마셨던 것으로 보이기는 한다. 그러나 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정들을 종합해 보면, 그러한 사정만으로 바로 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 볼 수 없다.

(1) 피고인은 이 사건 범행 전날 22:32경(이 사건 노래방 CCTV 영상에 기록된 시간이다. 이하 같다) 이 사건 노래방으로 가서 피해자에 앞서 동석한 다른 여종업원과 함께 양주 1병과 맥주를 시켜 마신 다음, 이 사건 범행 당일 02:11경 업주 G에게 양주 1병을 더 시키면서 다른 여종업원을 불러달라고 요구하였다. 3번 정도 여종업원을 교체한 끝에 피해자를 동석시켜 함께 술을 마시고 대화를 하다가 공소사실과 같이 피해자의 가슴과 음부를 만졌다. 피해자가 이를 거부하면서 룸 밖으로 나가려고 하자 피해자의 머리를 맥주병으로 내려치고 피해자의 머리에서 흐르는 피를 물수건이나 휴지로 닦아 주기도 하면서 피해자를 몸 밖으로 나가지 못하게 하였다. 그럼에도 피해자가 다른 종업원을 부르는 등으로 소리를 치자 주먹으로 피해자의 얼굴을 때려 소파에 쓰러 뜨린 다음 피해자의 몸 위로 올라타 주먹으로 얼굴을 때리고 팬티를 강제로 벗겼다. 피해자의 소리를 들은 G와 다른 종업원(0)이 룸 안으로 들어가려고 하자 피고인은 출입문을 막아서면서 G 등이 들어오지 못하게 하였다.

한편, 당시 피고인의 상태와 주취 정도 등에 관하여, 피해자는 경찰, 원심 및 당심법정에서 「피고인이 술에 취하기는 하였으나 정상적으로 대화가 가능하였고 만취하여 사람을 알아보지 못하거나 인사불성인 상태는 아니었으며 성적 행위를 거부하거나 도움을 요청하려고 소리를 친다는 이유로 폭행을 하였다는 취지로 진술하였고, G 역시 경찰에서 몇 번 이 사건 노래방에서 술을 마신 적이 있는 피고인이 이전보다는 덜 취한 것 같았고 다른 여종업원 불러달라고 요구할 때에도 크게 취한 것 같지는 않았으며 피해자를 동석시키기 전까지 마음에 들지 않는다는 이유로 여종업원을 3번 정도 교체할 정도로 의사표현을 분명히 했다는 취지로 진술하였다.

위와 같은 사실관계 및 피해자, G의 각 진술에 의하여 알 수 있는 피고인이 피해자를 동석시키기까지의 과정, 범행의 구체적 동기와 경위, 범행의 방법, 범행 전후의 피고인의 행동 등을 종합해 보면, 피고인은 그 당시 술에 취하여 온전하지는 않더라도 어느 정도의 상황판단능력과 행동제어능력이 충분히 있었던 것으로 보인다.

(2) 피고인은 이 사건 범행 당시나 그 전후의 상황을 전혀 기억하지 못한다고 하면서 심신장애 상태에 있었다고 주장한다. 그러나 피고인은 이 사건 범행 당일 경찰 제1회 피의자신문 당시 이 사건 범행을 일체 기억하지 못한다는 취지로 진술하였다가 이 사건 범행 다음날 경찰 제2회 피의자신문 당시에는 피해자의 몸을 만지다가 이를 거부하는 피해자의 머리를 맥주병으로 내려친 정도는 기억해 내어 진술한 적이 있다.

더구나 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 바로 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 단정할 수는 없다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도361 판결 참조).

(3) 피고인은 경찰 및 당심 법정에서 음주와 관련한 치료를 받은 적이 없다고 진술하였고, 그 밖에 피고인에게 음주와 관련한 정신질환이나 병적 장애가 있다고 볼 만한 자료도 없다.

나) 한편, 형법 제10조 제3항은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 이 규정은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6758 판결 등 참조), 피고인의 경찰 및 검찰 진술 등에 의하면, 피고인은 술을 과하게 마시는 경우 폭력을 행사하는 성향이 있고 스스로도 그러한 사실을 잘 알고 있었으며 실제 2012년경 만취한 상태에서 이웃을 폭행하였다가 처벌불원을 이유로 공소권 없음의 처분을 받기도 하였다(증거기록 125면, 182면, 189면), 피고인이 당시 심신장애 상태에 있었다 하더라도, 피고인으로서는 술에 취하면 이 사건 범행과 같은 범행을 저지를 수 있음을 충분히 예견할 수 있었음에도 스스로 술을 마시고 이 사건 범행을 저질렀다고 볼 여지가 충분하므로, 이 사건 범행에 대하여는 형의 감면에 관한 형법 제10조 제1 항, 제2항을 적용할 수 없다.

다) 마지막으로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조는 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 때에는 형법 제10조 제1항, 제2항을 적용하지 않을 수 있다고 규정하고 있다. 스스로 술을 마시고 저지른 이 사건 범행에 대하여 형법 제10조 제1항, 제2항을 적용하여 형을 감면하는 것은 성폭력범죄 피해자의 생명과 신체의 안전을 보장하고 건강한 사회질서의 확립에 이바지하고자 하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법의 목적과 입법취지에 반하는 것으로 타당하지 않다.

3) 그렇다면 원심판결에는 사실을 오인하거나 심신장애, 법률상 형의 감면 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

검사의 항소가 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 나머지 항소이유 주장에 대한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

원심판결 범죄사실 첫머리의 "피고인은 술에 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 아래의 범행을 저질렀다"를 삭제하는 외에는 원심판결 각 해당 부분과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제4조 제2항, 제1항, 형법 제298조, 유기징역형 선택

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개 및 고지명령 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서 [성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항은, 성폭력범죄를 저지른 자의 신상정보는 원칙적으로 공개·고지하도록 하면서 예외적으로 이를 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 면제하도록 규정하고 있다. '신상정보를 공개 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우'에 해당하는지는 피고인의 연령, 직업, 재범위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 그 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과 및 등록대상 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16863 판결 참조), 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 대체로 잘못을 반성하면서 같은 범행을 반복하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 오래 전 1회의 이종 벌금 전과 외에 다른 전과는 없는 점, 피고인과 피해자의 관계 및 범행의 동기와 경위 등에 비추어 피고인에게 불특정 다수인을 상대로 한 성폭력범죄의 습벽이 있다고 보기는 어려운 점, 피고인에 대하여 선고하는 장기간의 실형 및 이수명령과 신상정보등록만으로도 피고인의 성폭력범죄 재범을 상당한 정도로 방지할 수 있다고 보이는 점, 피고인의 연령, 직업, 가족 및 사회적 유대관계 등에 비추어 공개 및 고지명령에 의하여 기대되는 이익보다 그로 인하여 피고인이 입을 불이익과 부작용이 더 클 것으로 예상되는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 신상정보는 이를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다 ]

양형의 이유 1.법률상 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세이상/상해치상 > 제5유형 (주거침입 등 강제추행/특수강제추행)

[특별양형인자] 처벌불원(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 5년 ~ 8년

3. 선고형의 결정

피고인이 대체로 잘못을 반성하면서 같은 범행을 반복하지 않을 것을 다짐하고 있고 계획적으로 범행을 저지른 것은 아니다. 오래 전 1회의 이종 벌금 전과 외의 다른 전과는 없이 비교적 성실히 생활해 온 것으로도 보인다. 피해자와 원만히 합의하였고 피고인의 가족들도 피고인에 대한 선처를 호소하고 있다.

그러나 피고인은 피해자를 강제로 추행하고 그 과정에서 위험한 물건인 맥주병으로 피해자를 폭행하여 상해를 가하였다. 범행으로 피해자는 큰 신체적, 정신적 충격을 받았다. 범행의 동기와 경위 및 내용, 피해의 정도 등에 비추어 죄질이 좋지 않고 피고인의 죄책이 매우 무거우므로, 피고인은 마땅히 그에 상응하는 책임을 부담하여야 한다.

피고인은 공황장애가 있는 배우자와 나이 어린 두 자녀를 부양하고 있다. 피고인의 구금이 피고인과 그 가족에게 얼마나 심각한 영향을 미칠 것인지에 대하여 진지하게 고민하였다. 심신미약에 따른 법률상감경까지 하여 징역형의 집행을 유예한 원심의 조치도 일부 수긍되는 측면이 있다. 그러나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 이 사건 범행과 같은 성폭력범죄에 대하여는 무기징역형 또는 10년 이상의 징역형으로 무겁게 처벌하도록 규정하고 있다. 작량감경 외의 다른 법률상감경 사유가 없는 한 5년 이상의 징역형을 선고할 수밖에 없고 3년 이하의 징역·금고형 선고를 요건으로 하는 집행유예도 불가능하다. 앞서 본 것과 같은 이유로 심신미약에 따른 법률상감경을 할 수 없는 피고인에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다.

이러한 사정들과 원심 및 당심의 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 모든 양형조건, 양형기준에 따른 권고형의 범위 등을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대한 형을 작량감경한 형기(징역 5년 ~ 15년) 범위 내에서 최하한의 형으로 정한다.

신상정보 등록

피고인은 판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사추경준

판사이성

심급 사건

참조조문

참조판례