2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1995. 10. 4. BB시 CC동 73-2 공장용지 707㎡ 및 지상 2층 규모의 공장건물 374.4㎡(이하, 위 공장용지 및 공장건물을 '이 사건 부동산'이라 한다. 한편, 원고는 위 공장건물 2층 사무실 81㎡를 주택으로 사용하였는데, 이를 '이 사건 주택'이 라 한다)를 취득하였고, 2008. 11. 25. 이 사건 부동산이 공익사업구역에 포함됨에 따 라 한국토지주택공사에 위 부동산이 수용되어, 이에 대한 보상금 733,173,760원을 수령하였다.

나. 원고는 2009. 6. 1. 피고에게 이 사건 주택이 1세대 1주택에 해당하여 비과세대상에 해당한다고 판단하여, 위 주택부분을 제외하고 양도소득세를 신고 ・ 납부하였다.

다. 피고는, 원고의 아들 이DD이 BB시 CC동 121-2 EE마을 214동 1602호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 소유하고 있었는데, 이 사건 부동산의 양도 당시인 2008. 11. 25.경 원고와 이DD이 동일세대를 구성하고 있었으므로 원고가 1세대 2주택자에 해당한다고 판단하여, 2010. 2. 12. 원고에게 2008년 귀속 양도소득세 42,307,390원을 경정 ・ 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 3. 30. 조세심판을 청구하였으나, 같은 해 8. 20. 기각결정을 받아 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 3호증의 1, 2, 갑 4호증, 을 1, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이DD은 2006. 11. 25. 혼인 이후 이 사건 아파트에서 거주하면서 원고와 별도의 독립된 세대를 구성하여 생활하였고, 2008. 4. 3.경 쇠고기 판매사업을 위한 자금 마련을 위해 이 사건 아파트를 임대하고, 대체 주택을 마련하기 위하여 일시적으로 원고 소유의 이 사건 주택에 거주하면서도 독립된 생계를 유지하였으므로, 원고와 이DD이 동일한 세대를 구성하여 1세대 2주택자에 해당한다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

을 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이DD이 이 사건 주택에서 원고와 거주를 같이하여 오던 중 2006. 9. 13.경 홍FF과 혼인하고 이 사건 아파트를 매수하여 그 주소지를 이전한 사실 이후 이DD은 이 사건 아파트를 임대하고 위 홍FF, 자 이GG과 함께 2008. 4. 3. 주소지를 원고 소유의 이 사건 주택으로 이전하여 이 사건 주택이 양도될 당시인 2008. 11. 25.경까지 이 사건 주택에 거주하였던 사실을 인정할 수 있다.

소득세법 제89조 제1항 제3호, 위 법 시행령 제154조 제l항은 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우를 말한다고 규정하고 있다. 한편, 이와 같은 과세대상의 예외요건인 비과세대상에 해당한다는 사실은 특별한 사정이 없는 한 이를 주장하는 납세의무자에게 입증책임이 있다 할 것이다.

이DD이 이 사건 주택의 양도일 당시 이 사건 주택에 거주하였던 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 이DD이 이 사건 주택에 거주할 당시 원고와 별도의 생계를 유지하였는지 여부에 관하여 본다. 갑 5호증의 1 내지 3, 갑 7호증, 갑 10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이DD이 2006. 11.경부터 원고가 운영하는 HHHH으로부터 월 850,000원 내지 1,380,000원 정도의 급여를 받은 사실, 이DD이 2008. 12. 24. JJ시 KK면 LL리 264-6에 MMMM이라는 유통업체를 설립한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 이DD이 이 사건 주택의 양도 당시 원고와 별도로 생계를 유지하고 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려, 이DD이 이 사건 주택에 거주하면서 별도의 주거비용을 지출하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 양도 당시 이DD이 별도의 소득이 있었다는 점에 대한 자료를 제출하고 있지 않은 점, 이 사건 부동산이 수용된 이후 이DD은 2009. 6. 8. JJ시 PP읍 QQQ리 336 SSSS아파트 105동 1308호를 임차하고 주소를 이전하였는데, 원고도 2009. 8. 25. 이 사건 주택에서 위 주소지로 주소를 이전한 점 등에 비추어 보면, 원고와 이DD은 이 사건 주택의 양도 당시 생계를 함께하고 있었다고 봄이 상당하다).

따라서 원고가 원고의 아들 이DD과 함께 1세대를 구성하여 원고가 이 사건 주택 양도 당시 1세대 2주택에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.