2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 영유아 보육사업을 목적으로 하는 사회복지법인으로, 1995. 9. 26. 강원 철원군 (주소 1 생략)에 무지개 어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라고 한다)을 개원하고 소외 2를 시설장으로 임명하였다.

나. 원고는 2008. 5. 1.경 소외 2의 남편이자 대표이사인 소외 1(대법원판결의 소외인)을 이 사건 어린이집 시설장으로 임명하였고, 소외 1은 그때부터 2009. 12. 14.까지 이 사건 어린이집 시설장이었다.

다. 피고는 2010. 10. 25. 원고에게, 소외 1이 이 사건 어린이집 시설장으로 근무하는 동안 구 영유아보육법 등에 따른 ‘보육시설종사자의 배치기준’을 위반하였다는 이유로, 2008. 6. 1.부터 2009. 11.경까지 받은 이 사건 어린이집 시설장 인건비 보조금 27,427,600원의 반환을 명하는 이 사건 처분을 하였다.

【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 3호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지】

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고가 한 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

1) 구 영유아보육법 등에서 정한 겸임제한은 전임 규정에 위반되지 않는 이상, 다른 보육시설의 종사자로 근무할 수 없다고 제한적으로 해석하여야 할 뿐, ‘다른 보육시설’이 아닌 종교시설 등에 종사자로 근무하는 경우에도 적용된다고 볼 수 없다. 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장으로 근무하는 동안 어린이집 운영시간에는 시설장으로서 업무를 다하였고, 그 외 수요일 야간, 금요일 야간 및 일요일에 열리는 목회에서 무보수로 목회활동을 하였으므로, 구 영유아보육법 등에 따른 ‘보육시설종사자의 배치기준’을 위반하지 않았다.

2) 피고는 소외 1이 목사인 사실을 알면서도 이 사건 어린이집 시설장으로 임명하는 것을 승인하였고 시설장 인건비를 정상적으로 보조하였으며, 시설장만 교체하면 보조금반환명령을 하지 않겠다고 하였는데, 그 후 이 사건 처분을 한 것은 원고의 신뢰를 침해한다.

3) 설령 원고의 위반사실이 인정된다고 하더라도 위반액수 전액의 반환을 명한 이사건 처분은 위반 정도에 비추어 지나치게 무거워 비례의 원칙에 위배된다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 다른 시설의 겸임에 종교시설 겸임이 포함되는지에 관한 판단

1) 구 영유아보육법 제17조 제1항 은 보육시설에는 보육시설종사자를 두어야 한다고 규정하고, 제2항 은 보육시설종사자의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 관련 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 2. 보육시설종사자의 복무 가항은 ‘보육시설의 장은 전임이어야 하며, 다른 시설의 업무를 겸임할 수 없다’고 규정하고 있었다.

그런데 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정된 영유아보육법(이하 ‘개정 영유아보육법’이라고 한다) 제17조 제1항 은 어린이집에는 보육교직원을 두어야 한다고 규정하고, 제2항 은 보육교직원의 배치기준 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하는 것으로 개정되었다. 개정 영유아보육법의 개정에 따라 2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정된 영유아보육법 시행규칙(이하 ‘개정 영유아보육법 시행규칙’이라고 한다) 제10조 관련 [별표 2] ‘보육교직원의 배치기준’ 2. 보육교직원의 복무 가항은 ‘어린이집의 원장은 전임이어야 하며, 다른 어린이집의 업무를 겸임할 수 없다’는 것으로 개정되었다. 한편 개정 영유아보육법의 개정 이유는 보육시설 및 보육시설 종사자의 명칭을 어린이집 및 보육교직원으로 변경하여 국민에게 밝고 긍정적인 이미지를 심어주어 보육교직원 등의 위상을 높이기 위한 것 등이고, 개정 영유아보육법 시행규칙의 개정 이유는 개정 영유아보육법의 개정에 따라 관련 규정을 정비하는 것 등이다.

또한, 구 영유아보육법 제40조 는 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다고 규정하면서 제1호 에서 ‘시설 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우’를 들고 있다.

2) 앞서 본 개정 영유아보육법 시행규칙의 개정 경위, 개정 영유아보육법 시행규칙 [별표 2] ‘보육교직원의 배치기준’ 2의 가항 규정 내용 및 구 영유아보육법 제40조 제1호 에서는 비용 및 보조금의 반환명령을 할 수 있는 경우의 하나로 ‘시설 운영이 정지·폐쇄 또는 취소된 경우’라고 하여 보육시설을 ‘시설’로 약칭하였던 점 등에 비추어 보면, 구 영유아보육법 시행규칙 제10조 관련 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 2.의 가항에서 말하는 ‘다른 시설’은 다른 보육시설을 의미할 뿐 보육시설이 아닌 종교시설 등을 포함하는 의미라고 볼 수 없다. 이 부분 원고 주장은 옳다.

3) 이에 대하여 피고는 보건복지부가 정한 2008보육사업안내에서는 종교시설의 장 및 종교시설 종사자는 보육시설장을 겸임할 수 없다고 정하고 있으므로, 다른 시설에 ‘종교시설’이 포함된다고 주장한다. 그러나 보건복지부가 정한 위 지침이 법령의 내용을 구체화하는 범위를 벗어나 법령 규정의 의미와 배치될 수는 없으므로, 이 부분 피고 주장은 이유 없다.

라. 전임하였는지에 관한 판단

1) 먼저, 구 영유아보육법 시행규칙 제10조 관련 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 2. 보육시설종사자의 복무 가항 ‘보육시설의 장은 전임이어야 하며, 다른 시설의 업무를 겸임할 수 없다’는 규정 중 그 전단 부분인 ‘보육시설의 장은 전임이어야 하며’에서 전임의 의미에 관하여 본다(이하 위 규정의 전단 부분을 ‘이 사건 전단 부분’, 후단 부분을 ‘이 사건 후단 부분’이라고 한다).

구 영유아보육법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적·사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 가정복지 증진에 이바지함을 그 목적으로 하고( 제1조 ), 국가와 지방자치단체에 보호자와 더불어 영유아를 건전하게 보육할 책임을 지우고 있으며( 제4조 제2항 ), 그와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 국가나 지방자치단체에 보육시설의 설치, 보육교사의 인건비, 초과보육에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조하도록 규정하고 있고( 제36조 ), 보육시설의 장은 대통령령으로 정하는 자격을 가진 자로서 보건복지부장관이 검정·수여하는 자격증을 받은 자이어야 하며( 제21조 제1항 ), 국가나 지방자치단체는 보육시설의 설치·운영자, 보육정보센터의 장, 교육훈련 위탁실시자 등이 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 등에 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 규정하고 있다( 제40조 ).

한편 보육시설에는 보육시설종사자를 두어야 하고( 제17조 제1항 ), 보육시설의 장은 보육시설을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 종사자를 지도·감독하며 영유아를 보육하고( 제18조 제1항 ), 보육교사는 영유아를 보육하고 보육시설의 장이 불가피한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 그 직무를 대행한다( 제18조 제2항 ).

또한, 구 영유아보육법 시행규칙 제10조 관련 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 2. 보육시설종사자의 복무 가항은 ‘보육시설의 장은 전임이어야 하며, 다른 시설의 업무를 겸임할 수 없다’고 규정하고, 나항에서는 보육교사의 근무시간은 평일 8시간을 원칙으로 하고, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 보육시설의 장과 보육교사가 교대 근무하며, 초과근무수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

구 영유아보육법 등이 위와 같은 규정을 둔 취지는 보육시설종사자의 자격과 배치기준 등을 정하여 이를 준수하지 않는 경우 제재를 가하는 한편, 정해진 기준을 준수하는 경우에는 비용 등을 보조하기 위한 것인 점, 보육시설의 장은 보육시설을 총괄하고 보육교사와 그 밖의 종사자를 지도·감독하며 영유아를 보육하는 업무를 담당하고 있는 점, 전임(전임)의 사전적 의미는 ‘어떤 일을 전문적으로 맡거나 맡기’는 것인 점(보건복지부가 정한 ‘2008보육사업안내’에서도 전임을 근무시간 동안 상시 해당 직무에 종사하여야 함을 의미한다고 규정하고, 특별한 사유로 외출할 경우에는 근무상황부에 기록·관리하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 규정은 전임의 사전적 의미를 구체화한 것으로 구 영유아보육법 등의 내용에 배치되지 않는다), 이 사건 전단 부분은 2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 전문 개정되면서 도입된 조항인데, 그 개정 이유는 보육시설의 설치기준 및 보육시설종사자의 배치기준을 강화하여 보육서비스의 질적 수준을 높이기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전단 부분의 ‘전임’은 보육시설 운영시간 동안 특별한 사정이 없으면 상시 해당 직무에 종사하여야 하는 것을 의미한다고 판단된다. 또한, 이 사건 전단 부분은 이 사건 후단 부분과 별개로 보육시설종사자의 배치기준으로서 의미가 있으므로 이 사건 후단 부분에 해당하는 경우에만 이 사건 전단 부분의 ‘전임’에 해당한다고 볼 수도 없다.

따라서 원고가 이 사건 어린이집 근무시간에 구 영유아보육법 제18조 제1항 에서 규정한 보육시설의 장으로서 전임하였는지를 본다.

2) 다툼 없는 사실, 을 제3에서 5, 8, 9, 12에서 17, 19에서 22, 27호증의 기재, 이 법원 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실이 인정되고 이에 배치되는 듯한 갑 제4, 5, 7호증의 기재, 제1심 증인 소외 4의 증언은 이를 믿지 않는다.

가) 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장으로 근무하는 동안 어린이집 관련 행사에 참석하지 않았고 지포교회 목사 업무를 하면서 종교계 행사에만 참석하였으며, 소외 1의 아내였던 소외 2가 시설장으로 어린이집 관련 행사에 참석하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

ⓛ 이 사건 어린이집에서는 2008. 5. 24. 노인들을 위한 경로효도잔치를 하였는데 소외 1은 참석하지 않았다. 2008. 6. 3. 강원도민일보에서도 위 내용을 소개하면서 소외 2를 원장으로 표시하였다.

② 이 사건 어린이집 직원과 원생은 2009. 5. 19. 철원 시가지를 돌면서 주변 환경정화 활동 및 캠페인을 하였는데, 소외 1은 참석하지 않았다. 2009. 5. 22.자 철원신문에서는 소외 2 원장을 비롯한 원생 50명이 위 행사를 하였다고 보도되었다.

③ 이 사건 어린이집 직원과 원생은 2009. 7. 15. 철원군청을 방문하였는데 소외 2가 원장이라는 명칭으로 참석하였고, 소외 1은 참석하지 않았다. 2009. 7. 16. 인터넷 데일리안에서도 소외 2 원장과 원생 80여 명이 참석하였다고 보도되었다.

④ 철원군에서는 2009. 11. 30. 14:00에 ‘아이낳기 좋은세상 철원운동본부’ 출범식을 하였는데, 교육계 대표 중 한 명으로 철원보육연합회장 자격을 가진 소외 2가 운동본부 구성원으로 참석하였다. 당시 소외 1은 종교계 대표로 참석하여 종교계 공동다짐 선언문을 낭독하였고, 참석자 명단란에 ‘지포리(지포교회) 소외 1’이라고 서명하였다.

나) 소외 2는 2008년부터 2011년까지 철원군보육시설연합회장으로 활동하였는데, 철원군보육시설연합회 회칙(을 제13호증, 갑 제8호증은 2009. 12. 30. 개정된 것으로 보인다) 제6조는 “본회의 회원은 철원군보육시설의 시설장으로 한다”고 규정하고 있다. 소외 2는 2009. 3. 18. 사단법인 철원군 사회복지협의회가 개최하는 2009년 정기대의원회 총회에 감사로서 참석하였다.

다) 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장으로 근무하는 동안 지포교회 목사 업무를 담당하였다. 당시 지포교회에서 교역자(교역자)는 목사 소외 1 1명이었고, 권사 1명, 집사 3명이었는데, 2008년 예산은 28,644,000원이었고, 월 사례비 500,000원, 월 목회비 100,000원, 월 도서비 100,000원, 월 교육비 100,000원, 휴가비 300,000원, 수양회비 300,000원이 소외 1에게 지급되었다. 지포교회는 소외 1 소유인 강원 철원군 (주소 2 생략) 철근콘크리트조 105.84㎡에 있었고, 이 사건 어린이집과 약 6km 떨어져 있었다.

라) 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장으로 근무하는 동안 철원 동지방 교역자 회의에 거의 매월 참석하였고, 2008년 하계 수양회에 소외 2와 같이 참석하였으며, 2009. 2. 18. 수요일 10:30 향원교회에서 열린 철원 동지방 회의에 참석하였다.

마) 피고 소속 공무원은 이 사건 어린이집에서 열린 행사나 이 사건 어린이집 점검 과정에서 소외 1을 본 적이 없다. 피고는 2009. 8.경 소외 1에게 어린이집 시설장 자격이 있는지, 이 사건 어린이집에 대한 인건비 보조가 적정한지를 묻는 민원 전화를 받고 소외 1의 전임 여부 등을 조사하였다.

바) 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장으로 근무하는 동안 ‘강원도 법인보육시설 연합회 주최 시설장 연찬회’, ‘강원어린이집 한마음 대회(2008. 9. 26. 개최)’, ‘강원도 법인보육시설 연합회 주관 법인보육시설장 회의’, ‘보건복지부 후원 한국보육시설연합회 주최 전국보육인대회’ 등에서 시설장을 대상으로 한 교육 및 회의에 참석하지 않았고, 그때마다 소외 2가 이 사건 어린이집 시설장으로 참석하였다.

3) 위에서 인정한 사실에 따르면, 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장으로 임명되었으나 지포교회의 목사로서 목회 활동을 하였을 뿐 이 사건 어린이집 시설장으로서 업무를 하지 않았고, 위와 같은 행위는 이 사건 전단 부분의 전임 규정을 위반한 것이다. 소외 1이 보육시설종사자의 배치기준에 따른 전임 규정을 위반한 것을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.

4) 원고는 이에 대하여, 피고는 이 사건 후단 부분만을 이 사건 처분 사유로 삼았으므로, 이 사건 전단 부분을 처분 사유로 내세울 수 없다고 주장한다. 그러므로 보건대, 피고는 처분 당시 보육시설종사자의 배치기준 위반을 처분 사유로 내세웠고(갑 제1호증의 1, 2), 원고도 소외 1이 목회 활동을 하더라도 근무시간 동안 상시 직무를 충실히 하였다고 하면서 이 사건 전단 부분을 지켰다고 주장하였으며(소장 참조), 피고 또한 답변서에서 소외 1이 상시 직무를 수행하지 않았다고 다투었다. 따라서 이 사건 전단 부분은 이 사건 처분 사유가 된다. 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 이유 없다(설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 전단 부분과 후단 부분은 모두 구 영유아보육법 시행규칙 제10조 관련 [별표 2] 보육시설종사자의 배치기준 2의 가항 내용에 해당하여 처분 사유의 동일성이 있으므로, 피고는 이 사건 전단 부분을 처분 사유로 추가할 수 있다).

마. 신뢰 보호의 원칙을 침해하였다는 주장에 관한 판단

갑 제1, 2, 6, 9에서 11호증의 기재만으로는 피고가 원고에게 소외 1이 이 사건 어린이집 원장으로 전임하지 않는 경우에도 보조금을 지급하겠다는 신뢰를 주었다거나, 소외 1을 시설장에서 교체하는 경우 이 사건 처분을 하지 않겠다는 신뢰를 주었다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고 주장은 이유 없다.

바. 비례의 원칙 위배 주장에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 소외 1은 이 사건 어린이집 시설장 업무를 하지 않았고 명의상 시설장에 불과하였던 것으로 판단되는 점, 피고는 원고에게 교부하였던 보조금 반환을 명하는 외에 운영정지, 과징금 부과 등의 다른 처분을 하지 않았던 점, 소외 1이 이 사건 어린이집 시설장 업무를 하지 않은 이상 소외 1이 시설장인 것을 전제로 교부된 보조금 전액을 환수하는 것이 타당한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분이 위반 정도에 비추어 지나치게 무겁다고 볼 수 없다. 이 부분 원고 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 결론

제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.

[별지 관계 법령 생략]