2. 항소비용은 피고가 부담한다

피고가 2017. 7. 3. 원고에게 한 2016년 귀속 양도소득세 000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하고, 다음 3항과 같이 판단을 보충하거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유('6. 결론' 부분을외하고 별지를 포함한다) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 수정 부분

○ 10쪽 10행의 "5개원"을 "5개월"로 수정

○ 11쪽 아래에서 5행부터 12쪽 3행까지를 다음과 같이 수정

구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다) 제97조 제1항은 '거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할필요경비'로 구 소득세법 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액 등 취득가액(제1호), 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것(제2호), 양도비 등으로서대통령령이 정하는 것(제3호)을 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2015. 2. 3. 대통령령 제26067호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법 시행령'이라 한다) 제163조 제1항은 "소득세법 제97조 제1항 제1호 가목 본문에서 '취득에 든 실지거래가액'이란 다음 각 호의 금액을 합한 것을 말한다."고 규정하면서 제1호로 '제89조 제1항의 규정을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액'을 규정하고 있으며, 한편 구 소득세법 시행령 제89조 제1항은 "소득세법 제39조 제2항의 규정에 의한 자산의 취득가액은 다음 각 호의 금액에 의한다."고 규정하면서 제1호로 '타인으로부터 매입한 자산은 매입가액에 취득세ㆍ등록세 기타 부대비용을 가산한 금액'을 규정하고 있다(대법원 2012. 12. 26.선고 2012두12723 판결 참조). 또한 양도차익을 계산할 때에 기준이 되는 실지거래가액이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 자체또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2011두24286 판결 참조).

○ 16쪽 아래에서 8행의 "배당받은 점" 오른쪽에 다음을 추가

8) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 아니하는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전하여 줄 의무에서 벗어날 수 없고, 그런데도 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전하여 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른등기를 마쳐준다면 배임죄가 성립하는바(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조), KSM가 분할 전 토지 가운데 산259-8 임야 0,000㎡ 중 0,000.0㎡를 매수하는 과정에서 계약금 및 중도금 합계 0억 원을 지급하여 WSH이 마음대로 매매계약을 해제할 수 없는 상황이었고, 그런데도 WSH이 위 부동산을 원고에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳐주면 배임죄가 성립할 수 있었던 점을 고려할 때 매도인인 WSH의 지위를 인수한 원고가 위 매매계약의 해제를 위하여 KSM가 지급한 0억 원의 배액인 0억 원을 KSM에게 지급하기로 한 것이 과도하다고 보기 어려운 점,

○ 20쪽 1행의 "수령한 점" 오른쪽에 다음을 추가

5) 앞서 본 것처럼 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에서 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전하여 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준다면 배임죄가 성립하는바, CSH, KJS, KLN이 분할 전 토지 중 산259-8, 산259-16을 공동매수하는 과정에서 계약금 및 중도금 합계 0억 원을 지급하여 JDB, KSJ가 마음대로 매매계약을 해제할 수 없는 상황이었고, 그런데도 JDB, KSJ가 위 부동산을 원고에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳐주면 배임죄가 성립할 수 있었던 점을 고려할 때 매도인인 JDB, KSJ의 지위를 인수한 원고가 위 매매계약의 해제를 위하여 CSH 등이 지급한 0억 원의 배액인 00억 원을 매수인 측 대표자 CSH에게 지급하기로 한 것이 과도하다고 보기 어려운 점,

○ 23쪽 1행의 CBK으로부터 수령한"을 "CBK에게 지급한"으로 수정

3. 판단의 보충 및 추가

가. 피고는 다음과 같이 주장한다. 원고가 KSM에게 지출한 0억 원 중 0억 원과 CSH에게 지출한 00억 원 중 0억 원은 이 사건 토지 취득과는 별도로 원고가 분할 전 토지의 공동매수인에서 단독매수인의 지위를 취득한 뒤 분할 전 토지 중 일부에 관한매매계약의 해제로 인한 손해보전 목적으로 KSM와 CSH에게 추가로 지출한 위약금 성격의 돈이다. 따라서 이는 구 소득세법 시행령 제163조 제1항 제2호, 제3항 제2호의 '그 소유권 등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용ㆍ화해비용 등의 금액'이라고 볼 수 없어 그 안분금액은 이 사건 토지의 양도가액에서 공제되어야 하는 취득가액에 해당하지 아니한다.

살피건대, 이 법원이 인용하는 제1심 판결에서 판단한 것처럼 원고는 분할 전 토지 중 산259-8 토지에 관한 KSM와의 분쟁을 해결하고 소유권을 취득하기 위하여 KSM가 계약금 및 중도금으로 지급한 0억 원에 손해의 배상과 토지의 가격상승 등을 반영한 금액을 더하여 0억 원을 KSM에게 지급하기로 하고 위 토지에 관하여 채권최고액 0억 0,000만 원의 근저당권을 설정하여 주었고, 원고가 분할 전 토지 중 산259-8, 259-16 토지에 관한 CSH 등과의 분쟁을 해결하고 소유권을 취득하기 위하여 CSH 등이 계약금 및 중도금으로 지급한 0억 원에 손해의 배상과 토지의 가격상승 등을 반영한 금액을 더하여 00억 원을 CSH에게 지급하기로 한 뒤 CSH의 근저당권설정등기절차이행의 소 제기로 분할 전 토지 중 산259-2, 259-8에 관하여 채권최고액 00억 원의 근저당권이 설정되었는바, 원고가 분쟁을 해결하고 위 토지들의 소유권을 취득하기 위하여 KSM에게 지출한 금액은 0억 원, CSH에게 지출한 금액은 00억 원으로 봄이 타당하다. 따라서 위 0억 원과 00억 원의 이 사건 토지에의 안분금액은 이 사건 토지의 취득가액으로 보아야 한다. 이와 다른 전제에 있는 피고의 주장은 이유 없다.

나. 피고는 또한 다음과 같이 주장한다. 설령 원고가 분할 전 토지의 단독매수인이 되는 과정에서 CSH에게 지출한 필요경비가 00억 원으로 인정되더라도 위 00억 원을 이 사건 토지의 취득가액에 안분계산하는 시점은 분할 전 토지 중 산259-2, 259-8에 CSH 명의로 근저당권설정등기가 마쳐진 2009. 3. 23.이 아닌 근저당권설정계약일인 2006. 3. 2.이 되어야 한다.

구 소득세법 제98조 전단은 "자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다."고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제162조 제1항은 "법 제98조 전단에서 '대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우'란 다음 각 호의 경우를 말한다."고 규정하면서 제1호에서 제10호까지의 경우를 나열하고 있다.

위 규정은 납세자의 자의를 배제하고 과세소득을 획일적으로 파악하여 과세의 공평을 기할 목적으로 소득세법령의 체계 내에서 여러 기준이 되는 자산의 취득시기 및 양도시기를 통일적으로 파악하고 관계 규정들을 모순 없이 해석ㆍ적용하기 위하여 세무계산상 자산의 취득시기 및 양도시기를 의제한 규정이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000두6282 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두8994 판결 등 참조). 다만 구 소득세법 제98조 및 구 소득세법 시행령 제162조 제1항에서 정하고 있는 양도시기를 양도소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니 되고, 구체적 사안에서 양도소득에 대한 관리, 지배와 양도소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보 시기등까지 함께 고려하여 양도소득이 현실적으로 실현될 것까지는 없다고 하더라도 그 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙ㆍ확정되었는지를 기준으로 하여 귀속시기를 합리적으로 판단함이 타당하고(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010두22597 판결 참조), 취득시기도 여러 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다.

살피건대, 앞서 본 것처럼 원고는 분할 전 토지 중 일부에 관하여 KSM, CSH과의 분쟁을 해결하고 그 소유권 취득을 위하여 KSM에게 0억 원, CSH에게 00억 원을 지출하였는바, 이는 자산의 취득가액이라 할 것이다. 그런데 KJH은 2006. 3. 2. 매수인 측 대표자 CSH에게 분할 전 토지 중 산259-2, 산259-8에 관하여 근저당권 설정에 필요한 서류를 교부하였고, 2006. 3. 3. 원고에게 '사실상 소유자인 원고에 대한 소유명의 이전에 갈음하여 원고가 지정한 자에게 분할 전 토지에 관한 소유명의를 이전하여 주거나 근저당권을 설정하여 주기로 한다'는 내용의 확인서를 작성하여 준 사실, 원고는 2006. 3. 3. CSH에게 '분할 전 토지를 저당하고 00억 원을 차용함'이라는 내용의 차용증서를 교부한 사실, 그 후 CSH은 KJH 등의 비협조로 근저당권설정등기를 마치지 못하자 KJH을 상대로 근저당권설정등기절차이행의 소를 제기하여 승소함으로써 2009. 9. 23. 분할 전 토지 중 산259-2, 259-8에 관하여 채권최고액 00억 원의 근저당권설정등기를 마친 사실은 앞서 본 것과 같다. 이처럼 KJH은 2006. 3. 2. CSH에게 분할 전 토지 중 일부에 관한 근저당권설정에 필요한 서류를 교부하였고, 2006. 3. 3. 원고와 사이에 원고가 지정한 자에게 분할 전 토지에 관한 근저당권을 설정하여 주기로 합의하고도 근저당권설정등기에 협조하지 아니한 뒤 소송에서 패소하였으며, 이에 따라 2009. 9. 23.에야 위 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 이에 비추어 KJH과 CSH 사이에 근저당권설정계약이 체결된 2006. 3. 2.에는 원고의 취득자산인 분할 전 토지 중 산259-2, 259-8에 관한 원고의 관리, 지배 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙ㆍ확정되었다고 보기 어렵고, 적어도 CSH 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 2009. 9. 23.에야 원고의 위 부동산에 관한 관리, 지배 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙ㆍ확정되었다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 있는 피고의 주장은 이유없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 받아들이고, 나머지는 이유없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.