피고인을 벌금 3 , 000 , 000원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100 , 000원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다 .

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다 .

피고인에 대하여 아동관련기관에 1년간 취업제한을 명한다 .

가 . 피고인

1 ) 사실오인

피고인은 피해자가 수학숙제를 해오지 않아 회초리로 발바닥을 1회 때린 바는 있 으나 , 피해자가 한자시험을 못쳤다는 이유나 문제를 잘 풀지 못한다는 이유로 피해자 를 때려 신체적 학대행위를 한 바 없고 , 피해자에게 문제 푸는 방법을 가르쳐 주기 위 하여 피해자의 바지 허리춤을 끌어당겼는데 피해자가 버티는 과정에서 피해자의 팬티 가 보이게 된 것일 뿐 정서적 학대행위를 한 바도 없음에도 원심은 피해자의 진술만을 근거로 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다 .

2 ) 법리오해

피고인이 피해자를 때린 것은 교육적 목적에 의한 것이었고 , 학생과 학부모의 훈 육 동의가 있었던 점 등 여러 사정을 고려하여 보면 , 피고인의 위 행위는 형법 제24조 의 피해자의 승낙이 있는 행위나 형법 제20조의 정당행위에 해당함에도 불구하고 원심 은 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다 .

3 ) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형 ( 벌금 5 , 000 , 000원의 선고유예 및 보호관찰 ) 은 너무 무거 워서 부당하다 .

나 . 검사

피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다 .

2 . 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다 .

2018 . 12 . 11 . 법률 제15889호로 개정되기 전의 아동복지법 제29조의3 제1항은 아동 학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람은 그 각 호에 해당하는 시 설 또는 기관 ( 이하 ' 아동관련기관 ' 이라 한다 ) 을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 일률적으로 규정하면서 그 운영 , 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없는 기간 ( 이하 ' 취업제한기간 ' 이라 한다 ) 을 획일적으로 10년으로 정 하였다 .

그러나 법률 제15889호로 개정되어 2019 . 6 . 12 . 시행된 아동복지법 제29조의3은 , 제1항에서 법원은 아동학대관련범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우에는 판결로 취업제한기간 동안 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무 를 제공할 수 없도록 하는 명령 ( 이하 ' 취업제한명령 ' 이라 한다 ) 을 아동학대관련범죄 사 건의 판결과 동시에 선고하여야 하되 , 다만 , 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우 , 그 밖 에 취업을 제한하여서는 아니되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한 명령을 선고하지 아니할 수 있다고 규정하고 , 제2항에서 취업제한기간은 10년을 초과 하지 못한다고 규정하고 있다 . 한편 아동복지법 부칙 ( 제15889호 , 2018 . 12 . 11 . ) 제2조 제1항은 " 제29조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 아동학대관련범죄를 범하고 확정판 결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다 . " 고 규정하고 있다 .

따라서 위와 같이 개정된 아동복지법이 원심판결 선고 후에 시행됨으로써 이 사건에 개정된 아동복지법 제29조의3 제1항이 적용되는 결과 , 아동학대관련범죄에 해당하는 이 사건 각 죄로 형을 선고하는 경우 아동복지법 제29조의3 제1항에 따라 취업제한기 간을 정하여 취업제한명령을 판결과 동시에 선고할지 여부 등을 심리하여 심판할 필요 가 생겼다 . 한편 아동복지법 제29조의3 제1항에 의한 취업제한명령에 대한 판결 부분 은 아동학대관련범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 유죄 부분에 위법이 없더라도 전부를 파기할 수밖에 없으므로 원심판결은 전부 가 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

다만 , 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 , 아래에서 이에 관하여 살펴 본다 .

3 . 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가 . 제1심 증인이 한 진술에 대하여 그 신빙성을 평가하는 방법이 제1심과 항소심에 서 본질적인 차이가 있는 점과 우리 형사소송법이 채택한 실질적 직접심리주의의 취지 를 고려하면 , 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 , 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1 심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니 라면 , 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항 소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아 니 된다 ( 대법원 2018 . 3 . 29 . 선고 2017도21537 판결 등 참조 ) .

나 . 살피건대 , 피해자는 이 사건 공소사실에 관하여 수사과정에서부터 원심 법정에까 지 증인으로서 진술을 하였다 . 원심은 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증 인의 모습과 태도를 직접 관찰하였고 , 피해자가 피해 경위와 내용 , 이 사건의 상황에 대하여 기억대로 진술한 것으로 보이는 점 , 허위의 진술을 할 특별한 동기나 이유가 없는 점 등을 고려하여 피해자 진술의 신빙성을 인정하였다 . 기록과 대조하여 살펴보 면 위와 같은 원심의 신빙성 판단은 충분히 수긍할 수 있다 ( 피고인이 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하기 위해 주장하는 사정들은 이미 원심이 그 진술의 신빙성을 심사함에 있어서 고려한 여러 정황들 중 일부에 불과하고 원심의 신빙성 판단을 뒤집을만한 사 유로 보기 어렵다 ) .

다 . 따라서 원심이 피해자의 진술을 비롯하여 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 사실관계를 인정한 것은 정당하고 , 거기에 사실

오인의 위법이 없다 . 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

4 . 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단

가 . 피고인의 행위가 형법 제24조에서 규정하고 있는 피해자의 승낙이 있는 행위로 위법성이 조각되는지 여부

형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률 에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고 있는바 , 아동이 건강하게 출생 하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 하는 아동복지법의 취지 및 위 법 제17조에서 아동에 대한 신체적 , 정서적 학대행위 등을 금지하면서 그 금지 대상을 ' 누구든지 ' 라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 , 아동에 대한 학대행위에 의하여 훼손되는 아동의 복지권은 아동 본인 내지 법정대리인이 처분 할 수 있는 승낙의 대상이 아니라 할 것이다 . 따라서 피고인이 주장하는 바와 같이 , 가 사 피해자의 교육을 맡을 당시 법정대리인인 피해자의 모친으로부터 체벌에 관한 승낙 을 받았다고 하더라도 , 피고인의 학대행위는 위법성이 조각된다고 볼 수 없는바 , 피고 인과 변호인의 위 주장은 이유 없다 .

나 . 피고인의 행위가 형법 제20조가 규정하는 정당행위에 해당하는지 여부

1 ) 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 , 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행 위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정 아래에서 합목적적 , 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다 .

2 ) 또한 , 아동복지법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 그 복지를 보장함을 목적으로 하고 있고 ( 동법 제1조 ) , 위 법상 " 아동학대 " 라 함은 보호 자를 포함한 성인에 의하여 아동의 건강 · 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있 는 신체적 · 정신적 · 성적 폭력 또는 가혹행위 및 아동의 보호자에 의하여 이루어지는 유 기와 방임을 뜻하며 ( 동법 제3조 제7호 ) , 한편 위 법은 아동에 대하여 아동의 신체에 손 상을 주는 신체적 학대행위 , 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위 등을 금지하고 ( 동법 제17조 ) , 이를 위반할 경우 형사처벌을 하도록 규정하고 있다 ( 동법 제71조 ) . 형법이 학대죄를 규정하고 있음에도 불구하고 아동복지법에서 위와 같이 일 정한 아동학대행위를 처벌하는 특별구성요건을 규정하고 있는 것은 학대를 받는 아동 이 자신의 학대사실을 다른 사람에게 고발할 만한 인지적 능력이 떨어지고 아직 자신 의 학대사실에 대하여 스스로 저항할 수 있는 능력이 부족한 나이이기 때문에 특별법 을 통해서 별도로 처벌하고자 함에 있다 . 그렇다면 , 위 법의 취지나 그 문언에 비추어 볼 때 위 법은 아동의 보호자에 의하여 이루어지는 유기와 방임뿐만 아니라 그 정도에 까지는 이르지 않더라도 아동의 건강 · 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적 · 정신적 · 성적 폭력 또는 가혹행위가 있으면 이를 아동학대로 보아 처벌대상으로 삼으려는 것으로 보아야 할 것이다 .

3 ) 살피건대 , 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 , 피고인의 이 사건 각 행위는 다른 교육적 수단 및 방법으로는 피해자에 대한 교육이 불가능하여 부득이 하게 이를 행할 수밖에 없는 상황에서 이루어졌다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 , 앞 서 본 아동복지법의 취지 및 별도의 아동학대죄 규정 이유 등에 비추어 볼 때 피고인 의 행위가 사회상규에 위배되지 않거나 정당한 행위로 위법성이 조각된다고 보기는 어 렵다 . 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다 .

5 . 결론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 , 피고인과 검사의 양형 부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파 기하고 , 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 .

[ 다시 쓰는 판결 이유 ]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기 재와 같으므로 , 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 아동복지법 ( 2017 . 10 . 24 . 법률 제14925호로 개정되기 전의 것 ) 제71조 제1항 제

2호 , 제17조 제3호 ( 신체적 학대행위의 점 , 벌금형 선택 ) , 구 아동복지법 ( 2017 . 10 .

24 . 법률 제14925호로 개정되기 전의 것 ) 제71조 제1항 제2호 , 제17조 제5호 ( 정서

적 학대행위의 점 , 벌금형 선택 )

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1 . 노역장 유치

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1 . 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

1 . 취업제한명령

아동복지법 부칙 ( 제15889호 , 2018 . 12 . 11 . ) 제2조 제1항 , 아동복지법 제29조의3 제

1항 본문 ( 피고인의 연령 , 직업 및 환경 , 사회적 유대관계 , 개전의 정 , 취업제한명령

으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용 , 취업제한명령으로

달성할 수 있는 아동학대관련범죄의 예방 효과 및 아동학대관련범죄로부터의 아동

등 피해자보호 효과 등 여러 사정을 종합하여 피고인에 대한 취업제한기간을 주문

과 같이 정한다 )

양형의 이유

아동학대 범행은 그 특성상 피해자가 문제를 제기하기 쉽지 않고 , 피해자에게 심대 한 영향을 미치는 중대한 범행이라는 점 , 피고인은 나이 어린 피해자에 대하여 학대행 위를 하여 몸과 마음에 상처를 주었고 , 그럼에도 불구하고 피해자 측으로부터 용서받 지 못하였다는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다 .

그러나 한편 , 피고인이 벌금형의 선고유예 외에 특별한 형사처벌을 받은 전력이 없 고 , 피해 아동에게 공부를 시키는 과정에서 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이며 , 그 밖에 피고인의 나이 , 성행 , 환경 , 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여 , 주문과 같이 형을 정한다 .

판사 김정성

판사 이현일

심급 사건

참조조문

참조판례