나. 사회보호법 개정전에 필요적 보호감호선고를 받아 확정된 자가 법개정 후 재심에 의하여 다시 보호감호를 선고받은 것이 헌법 제13조 제1항 이나 개정법률 부칙 제4호에 위반되는지 여부(소극)

다. 사회보호법 시행이전의 전과사실을 토대로 위 법 소정의 상습성을 인정함이 소급입법에 의한 처벌 또는 동일행위에 대한 이중처벌인지 여부(소극)

라. 감호선고점의 보호구금일수를 전혀 감호기간에 산입하지 아니한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결을 위법하다고 하여 파기한 사례

나. 피감호청구인에 대하여 1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 사회보호법 제5조 제1항 단서 제1호 에 의한 보호감호 7년의 선고가 확정되었다가 위 법 개정후에 보호처분청구부분에 대한 재심개시결정이 확정된데 이어 검사가 위 개정 법률 제5조 제1호 에 의한 보호감호청구로 공소장을 변경하여 재심에 의하여 다시 보호감호를 선고하는 것이 헌법 제13조 제1항 이나 위 개정법률 부칙 제4조에 위반된다고 할 수 없다.

다. 사회보호법 시행 이전의 전과사실을 토대로 위 법 소정의 상습성을 인정하는 것이 소급입법에 의하여 처벌한다거나 동일한 행위로 거듭 처벌하는 것이라 할 수 없다.

라. 사회보호법 제20조 제6항 에 의하면 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또는 일부를 감호기간에 산입하도록 되어 있고 같은 법 제42조 에 의하면 보호처분에 관하여는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정되어 있으므로, 피감호청구인이 제1심법원의 감호영장에 의해 보호구금된 이래 상고심에 이르기까지 구금되어 있는데도 제1심법원이 판결선고 전의 보호구금일수를 산입하지 아니한 것과 원심법원이 이를 간과하여 제1심판결을 유지한 것은 위 사회보호법과 형사소송법규정에 위반한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하여 원심판결 및 제1심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.

피감호청구인을 보호감호에 처한다.

제1심판결 선고전의 보호구금일수 중 170이을 감호기간에 산입한다.

기록에 의하면, 피감호청구인은 1988.12.20. 상습사기죄 등으로 징역 1년 6월과 당시 시행된 사회보호법(1989. 3.25. 법률 제 4089호로 개정되기 전의 법률) 제5조 제1항 단서 제1호 에 의한 보호감호 7년의 선고가 확정되었다가 1989.10.21. 이 사건 제1심인 대구지방법원 경주지원의 위 감호처분 청구부분에 대한 재심 개시결정이 확정된 데 이어 검사가 위 개정 법률 제5조 제1호 에 의한 보호감호청구로 공소장을 변경함에 따라 제1심 및 원심이 피감호청구인에게 같은 법조에 따른 보호감호처분을 하였음을 알 수 있는바, 같은 사안으로 징역형과 보호감호처분을 함께 선고하는 것이 동일한 범죄로 거듭 처벌하는 것이라 할 수 없고, 재심에 의하여 위와 같이 다시 보호감호를 선고하는 것이 헌법 제13조 제1항 이나 위 개정법률 제4조 에 위반된다고 할 수없으며 사회보호법시행 이전의 전과사실을 토대로 상습성을 인정하는 것이 소급입법에 의하여 처벌한다거나 동일한 행위로 거듭처벌하는 것이라 할 수 없다.

그리고 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 피고인에 대한 상습성과 재범의 위험성을 인정한 것은 옳고, 위 인정과정에 체증법칙 위반의 위법이나 상습성 및 재범의 위험성에 관한 법리 오해의 위법이 있다 할 수 없다.

그러나 직권으로 살펴볼 때, 사회보호법 제20조 제6항 에 의하면 감호선고 전의 보호구금일수는 그 전부 또눈 일부를 감호기간에 산입하도록 되어 있고 같은 법 제42조 에 의하면 보호처분에 관하여는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정되어 있으므로, 피감호청구인이 제1심법원의 감호영장에 의해 1989.10.23. 보호구금된 이래 현재까지 구금되어 있는 것이 기록상 명백한 이 사건에서 제1심법원이 판결선고 전의 보호구금일수를 감호기간에 산입하지 아니한 것과 원심법원이 이를 간과하여 제1심판결을 유지한 것은 위 사회보호법과 형사소송법 규정에 위반한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하여 원심판결 및 제1심판결은 모두 파기를 면할 수 없다고 할 것 인바, 당원은 형사소송법 제396조 에 의하여 이 사건에 대해 직접 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피감호청구인에 대한 감호요건사실과 증거의 요지는 제1심판결 판시와 같으므로 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제396조 , 제366조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추어 보건대, 피감호청구인의 판시 각 행위는 포괄하여 형법 제351조 , 제347조 제1항 에 해당하는 바, 피감호청구인은 사회보호법 제2조 제1호 에 의한 보호처분대상자로서 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 이와 동종 또는 유사한 위 상습사기죄를 범하고 재범의 위험성이 인정되므로 같은 법 제5조 제1호 , 제20조 제1항 에 의하여 피감호청구인을 보호감호에 처하고 같은 조문 제6항 에 의하여 제1심판결 선고 전의 보호구금일수 중 170일을 감호기간에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.