2. 포탈세액의 하한이 인상되어 그 하한에 못미친 조세의 포탈행위에 개정전 법의 적용가부

3. 조세범칙혐의자(공범)의 1인에 대한 즉시고발과 고소불가분의 원칙

2. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호 가 개정되어 포탈세액의 하한이 개정전의 “년 500만 원 이상”에서 “년 2,000만 원 이상”으로 인상되었으므로 위 피고인들의 각 년 2,000만 원 미만의 조세포탈행위는 위 개정후 또는 개정전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호 에 의하여 처단할 수 없다.

3. 조세범처벌절차법상의 즉시고발에 있어서는 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙같은 것이 적용되지 않는다.

피고인 1을 징역 1년과 벌금 1,000,000원에, 피고인 2를 징역 8월에, 피고인 3 회사를 벌금 10,000,000원에 각 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 1에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 징역형에 산입한다.

다만 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 1, 2에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예한다.

이 사건 공소사실중 피고인 3 회사가 1979. 2. 17.부터 같은해 7. 6.까지 법인세 3,901,608원, 동 방위세 780,320원을 포탈하였다는 점과 1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 법인세 12,086,506원, 동 방위세 2,417,301원, 영업세 438,751원을 포탈하였다는 점은 각 무죄.

이 사건 공소사실중 피고인 1이 1979. 2. 17.부터 같은해 7. 6.까지 부가가치세 2,498,179원, 법인세 3,901,608원, 동 방위세 780,320원을 포탈하였다는 점과 피고인 1, 2가 공모하여 1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 부가가치세 5,818,785원, 법인세 12,086,505원, 동 방위세 2,417,301원, 영업세 438,756원, 입장세 3,190,581원을 포탈하였다는 점에 대하여는 각 공소를 기각한다.

직권으로 살피건대, 조세범처벌법 제9조의3 제1호 의 규정에 의하면 동법 제9조 소정의 포탈범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기간내에 과세표준의 신고를 한 경우에는 당해 세무의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한후 그 납부기한이 경과함으로써 기수에 달한다고 규정되어 있고, 이 사건 과세요건이 성립될 당시에 시행되던 구 법인세법(1979. 12. 28. 법률 제3200호로써 개정되기 전) 제32조 , 제33조 와 법인세법시행령(1979. 12. 21. 대통령령 제9699호로써 개정되기 전) 제92조 의 각 규정을 종합하여 보면 내국법인에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정은 위 법인세법 제26조 내지 제28조 소정의 신고에 의하여 관할세무서장이 결정 또는 조사결정하도록 되어 있고 여기에서 조사결정이라 함은 위 법인세법 제33조 각항 소정의 실지조사결정 등을 말하는 것이라고 해석할 것이고, 방위세법 제5조 , 제6조 의 각 규정을 종합하면 법인세의 납세의무자는 법인세법의 규정에 의하여 방위세액을 신고납부하여야 하고 이를 신고납부하지 아니한 때에는 세무서장이 국세의 부과징수의 예에 의하여 이를 부과징수한다고 규정되어 있고, 또 이 사건 과세요건 성립당시에 시행되던 영업세법 제29조 와 영업세법시행령 제69조 의 규정을 종합하여 보면, 내국법인에 대한 영업세의 과세표준과 세액은 영업세법 제26조 제1항 소정의 신고에 의하여 관할세무서장이 결정하도록 규정되어 있으며 여기에서의 결정은 영업세법 제33조 내지 제35조 소정의 서면조사결정, 실지조사결정, 추계조사결정을 말하는 것으로 해석할 것이므로 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 법인세, 동 방위세, 영업세에 있어서 납세의무자가 그 신고기한내에 과세표준을 신고한 경우에는 설사 그 소득금액과 거래금액을 과소신고한 바 있다 하더라도 당해 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때에 포탈범칙행위는 기수가 된다 할 것이다.

이 사건에 있어서 피고인 3 회사(이하 피고인 회사라고 한다)가 1979. 2. 17.부터 같은해 7. 6.까지 법인세 3,901,608원, 동 방위세 780,320원을 1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 법인세 12,086,506원, 동 방위세 2,417,301원, 영업세 438,756원을 각 포탈하였다는 점에 관하여 원심은 그 거시증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하였으나 한편 일건기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인 회사는 1977년, 1978년 및 1979년의 각 사업연도, 소득금액 및 거래금액에 대한 법인세, 동 방위세 및 영업세의 과세표준을 각 그 소정기간 내에 신고하고 그에 따른 세액을 자진납부하였는데 정부는 이에 대하여 아무런 결정을 하지 않고 있다가 그후 전주지방검찰청의 수사결과 조세포탈의 범칙행위가 발견되자 위 탈세제보자료에 따라 1980. 10.경에 이르러 비로소 관할 전주세무서장은 당초의 위 법인세등의 과세표준의 신고에 탈루부분이 있다하여 실지조사결정방법에 의하여 포탈된 법인세, 동 방위세, 영업세의 과세표준 및 그에 따른 세액을 산출하여 결정하고 이를 부과고지한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 법인세, 방위세, 영업세의 당초의 과세표준신고에 대한 정부의 결정이 없었던 이 사건에 있어 피고인 회사의 과세표준의 과소신고로 인한 위 각 세액의 포탈범칙행위는 미수의 상태로 있다가 그후 정부의 세무조정으로 그 탈루된 부분에 대한 실지조사결정방법에 의하여 갱정결정이 이루어 짐으로써 결국 그 기수시기의 미도래로 성립되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되었다 할 것이니( 대법원 1982. 12. 28. 선고, 82도2276 판결 참조), 미수범처벌에 관한 특별규정을 두고 있지 아니한 위 범칙행위에 대하여 위 조세범처벌법의 관계규정의 기수시기가 도래 되었음을 전제로 이를 유죄로 처단한 원심판결은 그 범칙행위의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

또한 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 1이 1979. 3. 1.부터 같은해 4. 4.까지 부가가치세 금 1,846,438원을, 법인세 금 3,129,529원, 방위세 금 625,905원, 합계 금 5,601,872원을, 피고인 1, 2가 공모하여 1977. 4. 1.부터 같은해 12. 31.까지 입장세 금 3,190,581원, 법인영업세 금 438,756원, 부가가치세 금 3,697,552원, 법인세 금 7,715,153원, 방위세 금 1,543,030원, 합계 금 16,585,072원을, 1978. 1. 1.부터 같은해 2. 20.까지 부가가치세 금 2,118,982원, 법인세 금 4,362,345원, 방위세 872,469원, 합계 금 7,353,796원을 각 포탈한 사실을 인정하고, 이에 대하여 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호 (법률 제2714호), 동법 제9조 제1항 제3호 (법률 제3353호)를 적용하고 있는 바, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제16조 의 규정에 의하면 조세포탈행위에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니한다고 되어 있으나 동 법률은 1980. 12. 18. 법률 제3280호로써 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조 제1항 제2호 에 의하면 개정전의 “연 500만 원 이상”은 “연 2,000만 원 이상”으로 개정된 사실이 명백하므로 위 피고인들의 각 조세포탈행위는 위 개정후 또는 개정전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호 에 의하여 처단할 수 없게 되었다 할 것이고, 다만 조세범처벌법 제9조 제1항 에 의해서만 처단할 수 있다 할 것인데, 위 피고인들의 범칙행위당시 시행되던 조세범처벌법 제6조 의 규정에 의하면 이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다고 되어 있고, 조세범처벌절차법상의 즉시 고발에 있어서는 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙같은 것이 적용되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1962. 1. 1. 선고, 4293형상883 판결 참조), 이 사건에 있어서의 고발서에 의하면 피의자난에 “유 : 피고인 3 회사대표 공소외인”이라고만 표시되어 있을 뿐이고, 피고인 1, 2에 대하여는 고발한 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 결국 피고인 1, 2의 위 범칙행위에 대한 공소는 고발없이 공소가 제기된 경우로서 그 공소제기절차가 법률규정에 위반한 것이니 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고, 위 원심판시 사실에 대하여 조세범처벌법 제9조 를 적용한 원심판결은 결국 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

따라서 다른 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

가. 1979. 3. 1.부터 같은달 9.까지 전주시 (상세주소 생략) 소재 (명칭 생략)극장에서 “목마위의 여자”란 영화를 상영하고 입장객으로부터 문예진흥기금으로 금 159,750원을 모금하여 이를 업무상 보관하던중 그 임무에 위배하여 금 38,900원만을 지정은행에 납부하고, 나머지 금 120,850원을 공소외인의 채무변제 및 극장운영비등으로 임의로 소비하여서 이를 횡령하고,

나. 전주시장으로부터 허가를 받지 아니하고, 1979. 4.중순경 피고인 3 회사의 소유인 (명칭 생략)극장 지하다방을 44,745평방미터 가량 증축하고,

다. 전주시장으로부터 허가를 받지 아니하고,

1980. 9. 15. (명칭 생략)극장 건물과 이에 접하여 있는 위 같은동 (주소 생략) 소재 피고인 1 명의의 건물사이에 설치되어 있는 방화벽 90.3평방미터를 해체하여 대수선하고,

2. 피고인 1, 2는 공모하여,

1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 (명칭 생략)극장에서 킹콩을 비롯하여 별지목록(2) 기재와 같이 35편의 영화를 상영하고, 입장객으로부터 문예진흥기금으로 금 2,269,360원을 모금하여 이를 업무상 보관하던중 그 임무에 위배하여 금 1,906,920원만을 지정은행에 납부하고, 나머지 금 362,440원을 공소외인의 채무변제 및 위 극장운영비 등으로 임의소비하여서 이를 횡령하고,

3. 피고인 3 회사는

(가) 위 제1의 (나)항 기재와 같이 증축하고,

(나) 위 제1의 (다)항 기재와 같이 대수선을 하고,

(다) 1977. 4. 1.부터 1977. 12. 31.까지 (명칭 생략)극장에서 킹콩을 비롯하여 별지목록기재와 같이 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 71,502,270원의 순 입장수입을 얻고도 매표원이 입장객에게 이미 매도한 입장권을 검표원이 검표한 후 이를 찢지 않고 모아 두었다가 매표원으로 하여금 다시 매도하게 하는 등의 사위의 방법을 사용하여 마치 금 21,000,333원만을 수입한 양 세무당국에 거짓 신고하여 그 차액 금 50,501,937원에 대한 입장세 금 3,190,581원, 부가가치세 3,334,190원을 납부기일에 신고 납부하지 않아 이를 포탈하고,

(라) 1978. 1. 1.부터 같은해 2. 20.까지 (명칭 생략)극장에서 7인의 독수리를 비롯하여 별지목록기재와 같이 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 28,733,690원의 순 입장수입을 얻고도 위와 같은 사위의 방법을 사용하여 금 5,424,888원만을 수입한 양 세무서에 거짓 신고하여 그 차액 금 23,308,802원에 대한 부가가치세 금 2,118,982원을 납부기일에 신고 납부하지 아니하여 이를 포탈하고,

(마) 1979. 3. 1.부터 같은해 4. 4.까지 (명칭 생략)극장에서 목마위의 여자, 깊은밤 깊은곳에라는 영화를 상영하여 모금 등을 제외하고 금 24,909,450원의 순 입장수입을 얻고도 위와 같은 사위의 방법을 사용하여 금 4,598,630원만을 수입한 양 세무서에 거짓 신고하여 그 차액 금 20,310,820원에 대한 부가가치세 금 1,846,438원을 납부기일내에 신고 납부하지 아니하여 이를 포탈한 것이다.

1. 1979. 2. 17.부터 3. 9.경까지 전주시 경원동 소재 (명칭 생략)극장에서 깊은밤 깊은곳에, 목마위의 여자란 영화를 상영함에 있어, 매표구에서 매도한 입장권에 대한 총 입장수입에 관하여는 세무당국에서 신고하여 그에 대한 세금을 납부하여야 함에도 불구하고 매표구 직원이 일단 입장객에 판 입장권을 출입구 직원이 찢어서 입장객에게 주지 않고 모아서 매표구에 넣어 다른 입장객에게 다시 매도하는등 사위의 방법으로 총 금 10,131,060원을 실제로 수입하여 모금 등을 제한 순수입 금 9,064,829원을 과세신고하여야 함에도 금 1,853,901원만 수입한 양 속여서 동년 4. 25. 위 전주세무서에 신고하여 동액에 대한 제세금만 납부하고, 그 차액 금 7,210,928원을 신고치 아니하여 그에 대한 부가가치세 금 721,092원을 납부치 아니하고 포탈한 것을 비롯하여 동년 2. 17.부터 동년 7. 6.까지 위 각 영화 및 깊은밤 깊은곳에, 비취호리란 영화 4편을 상영하여 총 금 31,852,458원을 순수입하였음에도 6,870,657원만을 수입한 양 거짓 신고하고 그 차액 금 24,971,783원에 대한 법인세 3,901,608원, 동 방위세 금 780,320원의 세금을 각 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈하고,

2. 1977. 7. 11.부터 같은 해 8. 31.까지 사이에 (명칭 생략)극장내에서 아웃트로, 다섯손가락, 길은 멀어도, 위험한 여자, 괴인 드라큐라등 영화를 상영함에 있어 같은 사위의 방법으로 총 금 14,307,560원을 수입하여 모금등을 제한 순수입 금 12,677,073원을 과세신고하여야 함에도 세무당국에는 금 3,427,591원만 수입한 양 속여서 동년 9. 20.경 동 세무서에 신고하여 동액에 대한 제세금만 납부하고, 금 9,249,482원을 신고치 아니하여 그에 대한 부가가치세 금 9,249,482원을 납부치 아니하여 포탈한 것을 비롯하여 1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 총 금 106,544,250원을 수입하여 금 92,027,914원을 과세신고하여야 함에도 금 23,027,773원만을 수입한 양 거짓신고하고, 그 차액 금 68,823,141원에 대한 법인세 금 12,086,505원, 방위세 금 2,417,301원, 영업세 438,756원의 세금을 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈한 것이다라는 점에 대하여 살피건대 위 파기 이유에서 설시한 바와 같이 위 법인세, 방위세, 영업세 대한 피고인 회사의 과세표준의 과소신고로 인한 각 세액의 포탈범칙행위는 그 범칙행위 기수시기의 미도래로 성립되지 아니한 채 미수에 그친것에 불과하고 조세범처벌법상 미수범처벌에 관한 특별 규정을 두고 있지 아니한 이상 이는 결국 범죄로 되지 아니한 때에 해당되므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이에 대하여는 무죄를 선고한다.

1. 피고인 1은 공소외인(기소중지)과 공모하여 1979. 2. 17.부터 7. 6.경 까지 전주시 경원동 소재 (명칭 생략)극장에서 목마위의 여자란 영화를 상영함에 있어, 매표구에서 매도한 입장권에 대한 총 입장수입에 관하여는 세무당국에 신고하여 그에 대한 세금을 납부하여야 함에도 불구하고 매표구 직원이 일단 입장객에게 판 입장권을 출입구 직원이 찢어서 입장객에게 주지 않고 모아서 매표구에 넣어 다른 입장객에게 다시 매도하는등 사위의 방법으로 총 금 10,131,060원을 실제로 수입하여 모금등을 제한 순수입 금 9,064,829원을 과세신고하여야 함에도 금 1,853,901원만 수입한 양 속여서 동년 4. 25. 위 전주세무서에 신고치 아니하여 그에 대한 부가가치세 금 721,092원을 납부치 아니하고, 포탈한 것을 비롯하여 동년 2. 17.부터 동년 7. 6.까지 위 각 영화 및 깊은밤 깊은곳에란 영화 4편을 상영하여 총 금 31,852,458원을 순수입하였음에도 6,870,657원만을 수입한 양 거짓신고하고 그 차액 금 24,971,783원에 대한 부가가치세 금 2,498,179원, 법인세 3,901,608원, 동 방위세 금 780,320원, 합계 금 7,180,107원의 세금을 각 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈하고,

2. 피고인 1, 2는 공모하여 1977. 7. 11.부터 동년 8. 31.까지 사이에 (명칭 생략)극장내에서 아웃드로, 다섯손가락, 길은 멀어도, 위험한 여자, 괴인 드라큐라등 영화를 상영함에 있어 위 제1 나항과 같은 사위의 방법으로 총 금 14,307,560원을 수입하여 모금등을 제한 순수입 금 12,677,073원을 과세신고하여야 함에도 세무당국에는 금 3,427,591원만 수입한 양 속여서 9. 20.경 동 세무서에 신고하여 동액에 대한 제세금만 납부하고 금 9,249,482원을 신고치 아니하여 그에 대한 부가가치세 금 924,948원을 납부치 아니하여 포탈한 것을 비롯하여 1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 총 금 106,544,250원을 수입하여 금 92,027,914원을 과세신고하여야 함에도 금 23,027,773원만을 수입한 양 거짓신고하고, 그 차액 금 68,823,141원에 대한 부가가치세 금 5,818,785원, 법인세 금 12,086,505원, 방위세 금 2,417,301원, 영업세 금 438,756원, 입장세 금 3,190,581원, 합계 금 23,951,928원의 세금을 납부기일내에 납부치 아니하여 포탈한 것이다라고 함에 있으므로, 살피건대 위에서 적시한 각 증거를 종합하여 보면, 피고인 1, 2가 1977. 4. 1.부터 1978. 2. 20.까지 사이에 포탈하거나 포탈하고자 한 각 사업연도별 세액은 1977. 4. 1.부터 1977. 12. 31.까지의 입장세 금 3,190,581원, 영업세 439,156원, 부가가치세 금 3,334,190원, 법인세 금 6,751,594원, 동 방위세 금 1,350,318원, 합계 금 15,065,839원이고 1978. 1. 1.부터 같은해 2. 20.까지 부가가치세 금 2,118,982원, 법인세 3,872,982원, 동 방위세 금 774,490원, 합계 금 6,766,454원이고, 1979. 3. 1.부터 같은해 4. 4.까지 부가가치세 금 1,846,438원, 법인세 금 3,123,548원, 동 방위세 금 624,709원, 합계 금 5,594,695원인 사실을 인정할 수 있고, 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 이는 고발이 있어야 죄를 논할 사건인바, 고발권자의 고발이 없이 공소가 제기된 것이어서 그 공소제기절차가 법률규정에 위반한 것이므로 이에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소기각의 선고를 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.