나. 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 일정한 사람만 안마사 자격인정을 받을 수 있게 하고 시각장애인이 아닌 일반인은 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정한 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것, 이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다) 제82조 제1항이 일반인의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다. 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 자격인정을 받지 않고 영리를 목적으로 안마를 할 경우 형사처벌을 하도록 규정한 의료법 제88조가 형벌조항에 관한 입법형성권의 한계를 준수하였는지 여부(소극)

나. 이 사건 자격조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 자격조항은 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 된다. 나아가 안마업은 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사 제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택인 점 등에 비추어 이 사건 자격조항은 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 자격조항은 시각장애인의 생존권 보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서 이 사건 자격조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수도 없다. 또한 시각장애인 안마사 제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유, 무형의 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이다. 그러므로 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.

다. 안마사의 자격 없이 안마를 하는 자에 대한 형사처벌이 1982. 4. 1. 시행된 개정 의료법(법률 제3504호)에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는데도 비안마사들의 안마행위가 근절되지 않고

빈발하고 있음으로써 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 이 사건 자격조항이 사실상 유명무실하게 되고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다고 볼 수 있다.

이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다 할 것이다.

재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견

2006헌마1098 등 사건에서 밝힌 바와 같이, ① 시각장애가 안마업무에 필요한 조건이 아님에도 불구하고 시각장애를 안마사의 자격조건으로 규정한 것은 합리적이라고 볼 수 없고, 시각장애인의 생계와 직업활동을 보장하는 복지수단으로 여러 가지가 있음에도 불구하고, 시각장애를 안마사 자격의 요건으로 규정하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 일부 배제하는 방법을 선택한 것은 기본권 제한의 필요성과 수단의 적절성을 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 자격조항이 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것이라고 하지만, 시각장애인 중 안마사로 등록하여 활동하는 비율이 1급·2급 시각장애인의 17.8% 정도, 경증 시각장애인의 0.3% 정도에 불과한 점에 비추어 보면, 시각장애인들의 생계를 보장하기 위하여 이 사건 자격조항이 꼭 필요한 것인지 의문인 점, ③ 시각장애인이 안마사의 자격을 쉽게 취득할 수 있게 하고 취업기회의 제공이나 안마업무수행에 관한 재정지원이나 조세감면 등의 복지정책수단을 동원하면, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 제한하지 않더라도 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 생각되는 점 등에 비추어, 이 사건 자격조항은 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권 제한의 요건을 갖추지 못한 채 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반되며, 이를 전제로 한 이 사건 처벌조항 또한 헌법에 위반된다.

장애인복지법(2007. 4. 11. 법률 제8367호로 전부 개정된 것) 제2조

장애인복지법 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20323호로 전부 개정된 것) 제2조

헌재 1995. 7. 21. 92헌마177 등, 판례집 7-2, 112, 118

헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 , 판례집 8-2, 480, 489

헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636, 643

헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735 , 판례집 13-1, 1431, 1437

헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 , 판례집 13-2, 480, 486

헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 652

헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 , 판례집 18-2, 242, 247-248

헌재2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089, 1106-1109

헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17 등, 판례집 20-2상, 696, 708

헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95 , 공보 161, 576

피청구인 국회의장

2. 청구인 백○현, 양○훈의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다.

가. 사건의 개요

(1) 청구인 ○○마사지사협회, □□마사지지압협회, ○○마사지샵중앙회, △△마사지사협회, ○○생체기공협회, ▽▽마사지사협회, ○○경혈지압학회, ○○사람들, ○○연합회, ○○성, ○○건강관리사자격협회, ○○수기사협회(이하 ‘청구인 단체들’이라 통칭한다)는 안마, 마사지, 지압 등 각종 수기요법에 종사하는 사람들로 구성된 비법인사단이고, 청구인 단체들을 제외한 나머지 청구인들은 시각장애인이 아닌 사람들로서 관할 시·도지사에게 안마사 자격인정 신청을 하였으나 시각장애인이 아니라는 이유로 반려처분을 받거나 받게 될 예정인 채로 현재 각종 안마요법에 종사하거나

이를 준비중인바, 이들 중 청구인 백○현, 양○훈, 김○수, 경○배를 제외한 나머지 사람들은 모두 2008. 10. 30. 헌법재판소가 선고한 “의료법 제61조 제1항 중 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 부분” 위헌확인 사건( 2006헌마1098 ·1116·1117)의 청구인 또는 공동심판참가인이었다.

(2) 청구인들은 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 일정한 사람만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하고 시각장애인이 아닌 일반인은 안마사 자격인정을 받을 수 없게 하고, 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 자격인정을 받지 않고 영리를 목적으로 안마를 할 경우 형사처벌을 하도록 규정한 의료법 규정들과 시각장애인이 아닌 사람들에 대하여 안마업에 종사할 수 있는 절차에 관한 법률을 제정하지 아니한 피청구인의 입법부작위로 인하여 청구인들이 직업의 자유 등 기본권을 침해당하였다고 주장하면서2008. 11. 10.(2008헌마664·665·666·667·668·669·670·671), 2008. 11. 11.( 2008헌마673 ·674·675), 2009. 10. 12.( 2009헌마583 ) 및 2009. 11. 11.( 2009헌마644 )이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 2008헌마664·665·666·667·668·669·670·671·673·674·675 및 2009헌마583 사건

① 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다), ② 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제88조 중 “제82조 제1항”의 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인”에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) 및 ③ 시각장애인이 아닌 사람들에 대하여 안마업에 종사할 수 있는 절차에 관한 법률을 제정하지 아니한 피청구인의 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부.

(2) 2009헌마644 사건

이 사건 자격조항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부.

(3) 이 사건 심판대상조항들 및 관련 조항들의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사에게 자격인정을 받아야 한다.

1. 「초·중등교육법」 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자

2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자

제88조(벌칙) 제19조, 제20조, 제21조 제1항, 제27조 제3항, 제33조 제4항, 제35조 제1항 단서, 제59조 제3항, 제64조 제2항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제69조 제3항을 위반한 자 또는제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제19조, 제21조 제1항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.

[관련조항]

장애인복지법(2007. 4. 11. 법률 제8367호로 전부 개정된 것) 제2조(장애인의 정의 등) ① “장애인”이란 신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.

② 이 법을 적용받는 장애인은 제1항에 따른 장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자로서 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자를 말한다.

1. “신체적 장애”란 주요 외부 신체 기능의 장애, 내부기관의 장애 등을 말한다.

2. “정신적 장애”란 발달장애 또는 정신 질환으로 발생하는 장애를 말한다.

장애인복지법 시행령(2007. 10. 15. 대통령령 제20323호로 전부 개정된 것) 제2조(장애인의 종류 및 기준) ① 「장애인복지법」(이하 “법”이라 한다) 제2조 제2항 각 호 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당하는 자”란 별표 1에서 정한 자를 말한다.

[별표 1] 장애인의 종류 및 기준(제2조 관련)

3. 시각장애인(視覺障碍人)

가. 나쁜 눈의 시력(만국식시력표에 따라 측정된 교정시력을 말한다. 이하 같다)이 0.02 이하인 사람

나. 좋은 눈의 시력이 0.2 이하인 사람

다. 두 눈의 시야가 각각 주시점에서 10도 이하로 남은 사람

라. 두 눈의 시야 2분의 1 이상을 잃은 사람

2. 청구인들의 주장 및 피청구인과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 전세계에서 안마, 마사지 등 각종 수기요법을 시각장애인에게만 독점시키는 나라는 우리나라가 유일한바, 현재 수기요법에 종사하고 있는 약 7,000명의 시각장애인 안마사들만으로는 국민들의 수요를 도저히 감당할 수 없고, 대부분의 비시각장애인 수기사들이 불법인 사실을 전혀 인식하지 못한 채 마사지업에 종사하고 있는 것이 현실이다. 또한 안마업에 관한 시각장애인 우선할당제 도입, 시각장애인 안마사에 대한 면세 및 감세 조치 등 다른 방법을 통해서도 시각장애인들의 복지를 도모할 수 있고, 전체 시각장애인들 중 안마사는 3% 남짓에 불과하여 시각장애인들의 안마사 독점제도는 오히려 시각장애인들이 다른 직업에 종사할 수 있는 많은 기회를 차단하고 있다.

결국 이 사건 심판대상조항들은 비시각장애인 수기요법사들의 직업활동을 범죄행위로 전락시킴으로써 청구인들의 인격권, 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유, 인간다운 생활을 할 권리 및 근로의 권리를 침해하고, 청구인들이 공식적이고 합법적인 안마사 교육을 받을 수 없도록 함으로써 교육을 받을 권리를 침해하며, 비시각장애인 안마사들로 구성된 조직체를 구성하지 못하게 함으로써 결사의 자유를 침해하는 것이다.

(2) 입법권자는 안마업에 관하여 비시각장애인의 직업의 자유와 시각장애인의 생존권을 조화시킬 수 있는 입법조치를 취할 의무가 있는바, 정부수립 이후 현재까지 비시각장애인인 수기요법사들이 일정 부분 수기업에 종사할 수 있는 어떠한 입법적 조치도 취하지 않고 있는 입법부작위는 위헌이다.

나. 피청구인의 의견요지

(1) 청구인 단체들은 자신의 기본권을 직접 침해당한 것이 아니고 그 회원들의 기본권침해를 이유로 헌법소원심판을 청구하고 있으므로 자기관련성이 없다.

(2) 이 사건 심판대상조항들은 헌법 제34조 제5항의 신체장애자에 대한 국가의 특별한 보호의무에 근거를 둔 것인바, 안마사 제도는 역사적으로 생존 경쟁력이 취약한 시각장애인에 대한 지원책으로 마련된 자격제도로서 시각장애인에게는 매우 중요한 생계수단이다. 우리 사회에서 시각장애인들은 안마업 외의 다른 직업 영역에 진출할 수 있는 가능성과 여건이 부족한 반면, 비장애인들은 시각장애인들과는 비교할 수 없을 정도로 직업선택의 자유와 폭이 넓게 보장되고 있고 물리치료사 등의 자격을 취득함으로써 안마 내지 마사지 업무에 종사할 수 있다는 점을 고려하면, 시각장애인만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한 것이 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유, 인격권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 볼 수 없다.

또한 이 사건 심판대상조항들은 장애인에 대한 실질적 평등을 보장하기 위한 최소한의 우선적 처우로서 본질적으로 다른 시각장애인과 비장애인을 다르게 취급한 것이므로 합리적 이유 있는 차별이며, 비장애인들의 결사 또는 단체의 설립과 운영을 제한하거나 안마, 마사지 등에 관한 교육을 받을 권리를 제한하는 것이 아니므로 결사의 자유 및 교육을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 입법부작위에 대한 위헌확인 청구는 헌법에서 비시각장애인이 안마업에 종사할 수 있는 절차에 관한 법률을 제정하도록 입법자에게 명시적인 입법위임을 한 바 없을 뿐만 아니라, 비시각장애인이 안마업에 종사할 수 있는 기본권이 헌법해석상 도출되어 입법의무가 발생하였다고도 볼 수 없으므로 부적법하다.

다. 보건복지부장관의 의견요지

피청구인의 의견과 대체로 동일하다.

라. 대한안마사협회의 의견요지

(1) 헌법재판소는 최근(2008. 10. 30.) 의료법상 안마사 자격에 관한 비맹제외 조항에 대하여 합헌결정을 내렸는바, 이 사건 심판청구는 위 조항과 실질적으로 동일한 내용의 조항에 대하여 재차 헌법소원심판을 청구한 것이므로 헌법재판소의 합헌결정의 기속력에 반한다.

청구인 단체들은 단체 구성원들의 권리구제를 위하여 이 사건 심판청구를 제기한 것이므로 자기관련성 요건을 결여하였고, 청구인 단체들을 제외한 나머지 청구인들은 안마사 자격인정 신청을 하였다가 반려되었다는 사실을 증명할 만한 아무런 자료도 제출하지못하고 있으므로 현재성 및 청구기간 요건을 결여하였다.

또한 입법부작위에 대한 위헌확인 청구는 헌법에서 비시각장애인이 안마업에 종사할 수 있는 절차에 관한 법률을 제정하도록 입법자에게 명시적인 입법위임을 한 바 없을 뿐만 아니라, 비시각장애인이 안마업에 종사할 수 있는 기본권이 헌법해석상 도출되어 입법의무가 발생하였다고도 볼 수 없으므로 부적법하다.

(2) 이 사건 심판대상조항들은 헌법 제10조 및 제34조 제5항에 의한 헌법적 요청에 따라 시각장애인 복지정책의 일환으로 규정된 것인바, 기본권 충돌시의 법익형량의 원칙에 따르면 시각장애인의 ‘생존권’이 비시각장애인의 ‘직업의 자유’보다 우선한다.

또한 현재 시각장애인에 대한 직업교육은 안마에 관

한 것이 유일하여 시각장애인이 안마 외의 다른 직업을 선택할 능력이나 기회가 적다는 점, 안마업에 대한 시각장애인 가산제나 할당제를 도입한다 해도 비시각장애인들과의 경쟁력 차이로 충분한 보장수단이 되지 못한다는 점, 비시각장애인들은 안마사 외에도 얼마든지 다른 직업을 선택할 수 있다는 점 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유 및 인격권, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다고 볼 수 없다.

나아가 시각장애인과 비시각장애인은 평등권을 논할 만한 동일한 비교집단이라고 할 수 없고, 오히려 이 사건 심판대상조항들은 그동안 부당한 차별을 받아왔던 시각장애인들에게 혜택을 부여함으로써 실질적 평등을 실현하기 위한 것이므로 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 청구인 단체들의 청구에 대한 판단

단체와 그 구성원을 서로 별개의 독립된 권리주체로 인정하고 있는 현행 우리나라 법제 아래에서는 원칙적으로 헌법상 기본권을 직접 침해당한 권리주체만이 헌법소원심판절차에 따라 권리구제를 청구할 수 있는 것이고, 비록 단체의 구성원이 기본권의 침해를 당했다고 하더라도 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용될 수 없어 부적법하다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177 등, 판례집 7-2, 112, 118 ; 헌재 2002. 6. 27. 2000헌마642 등, 판례집 14-1, 644, 652).

살피건대, 이 사건 자격조항은 자연인의 안마사 자격에 관한 규정이고, 이 사건 처벌조항은 비시각장애인의 안마 영업행위 금지에 관한 규정으로서, 그 규율대상이 개인이고 청구인 단체들은 규율대상이 아니며, 시각장애인이 아닌 사람들에 대하여 안마업에 종사할 수 있는 절차에 관한 법률을 제정하지 아니한 피청구인의 입법부작위도 자연인인 청구인들의 기본권과 관계될 뿐 청구인 단체들 자신의 기본권과는 관계가 없으므로, 청구인 단체들의 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

나. 자연인인 청구인들의 청구에 대한 판단

(1) 청구인 백○현, 양○훈, 김○수, 경○배를 제외한 나머지 청구인들의 이 사건 자격조항에 대한 청구에 관한 판단

위 청구인들은 모두 『구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분에 대한 헌법소원심판청구 사건( 2006헌마1098 ·1116·1117)』의 청구인 또는 공동심판참가인이었던 자들인바, 위 사건에 대하여 헌법재판소는 2008. 10. 30. 기각결정을 하였다.

그렇다면 위 청구인들의 이 사건 자격조항에 대한 심판청구는 이미 위 2006헌마1098 등 사건에서 심판을 거친 동일한 사건에 대하여 다시 심판청구를 한 것이므로, 헌법재판소법 제39조의 일사부재리 원칙에 위배되어 부적법하다.

(2) 청구인 백○현, 양○훈을 제외한 나머지 청구인들의 이 사건 처벌조항에 대한 청구에 관한 판단

(가) 법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 , 판례집 18-2, 242, 247-248).

그런데 이 사건 처벌조항의 시행일은 2007. 4. 11.이고, 위 청구인들은 모두 위 2006헌마1098 등 사건의 청구인 또는 공동심판참가인이었던 사람들로서 위 사건의 심판청구를 제기한 2006. 9. 27. 및 9. 29., 공동심판참가를 한 2006. 10. 2.부터 2008. 1. 21.까지 당시에 안마업에 종사하거나 이를 준비하면서 안마사 자격인정신청을 하였다가 거부처분을 받았거나 이러한 처분을 받을 예정이었다.

(나) 위 청구인들 중 2006. 9. 27.부터 2007. 4. 11.(이 사건 처벌조항의 시행일) 전에 2006헌마1098 등 사건의 심판청구 및 공동심판참가를 한 자들은 이 사건 처벌조항이 시행되기 전부터 비시각장애인으로서 안마업에 종사하거나 이를 준비하였던 자들이므로 ‘이 사건 처벌조항의 시행과 동시에 그로 인한 기본권침해를 받게 되는 경우’에 해당한다. 따라서 이 사건 처벌조항이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 적법할 것인바, 위 청구인들은 적어도 위 2006헌마1098 등 사건의 심판청구 또는 공동심판참가 당시에는 비시각장애인의 안마행위가 금지된다는 사실을 알고 있었을 것이므로 이 사건 처벌조항에 대하여도 위 조항이

시행될 무렵에 위 조항이 시행된 사실 및 이로 인한 기본권침해가 발생한 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 청구인들은 이 사건 처벌조항이 시행된 사실을 안 날(늦어도 2007. 4. 11.경)부터 90일을, 위 조항이 시행된 날(2007. 4. 11.)부터 1년을 각각 도과한 2008. 11. 10.(2008헌마664·665·666·667·668·669·670·671), 2008. 11. 11.( 2008헌마673 ·674·675) 및 2009. 10. 12.( 2009헌마583 ) 각 이 사건 심판청구를 제기한 것이므로 청구기간을 준수하지 못하였다.

(다) 다음으로 위 청구인들 중 2007. 4. 11. 이후부터 2008. 1. 21.까지 사이에 위 2006헌마1098 등 사건의 공동심판참가를 한 자들은 이 사건 처벌조항이 시행된 후 위 공동심판참가 당시에 비시각장애인으로서 안마업에 종사하거나 이를 준비하였던 자들이므로 ‘이 사건 처벌조항이 시행된 뒤에 그 법률에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우’에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 적법할 것인바, 위 2006헌마1098 등 사건의 공동심판참가인이었던 자들로서는 이미 비시각장애인의 안마행위가 금지된다는 사실을 알고 있었다 할 것이므로 적어도 위 사건의 공동심판참가 당시에는 이 사건 처벌조항으로 인한 기본권 침해사유가 발생한 사실을 알았다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 청구인들은 법령에 해당하는 사유가 발생한 사실을 안 날(늦어도 2008. 1. 21.경)부터 90일을 도과한 2008. 11. 10.(2008헌마664·665·666·667·668·669·670·671), 2008. 11. 11.( 2008헌마673 ·674·675) 및 2009. 10. 12.( 2009헌마583 ) 이 사건 심판청구를 제기한 것이므로 청구기간을 준수하지 못하였다.

(3) 입법부작위에 대한 청구에 관한 판단

(가) 입법부작위란 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법권을 행사하지 않은 것과 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법을 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등이 불완전, 불충분 또는 불공정하여 결함이 있는 방식으로 입법권을 행사한 것을 말하는데, 통상 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 부르고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌마108 , 판례집 8-2, 480, 489 ; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바95 , 공보 161, 576).

청구인들은 시각장애인이 아닌 사람들에 대하여 안마업에 종사할 수 있는 절차에 관한 법률을 제정하지 아니한 피청구인의 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 구체적으로는 의료법 제82조 제1항 등 특정 조항의 내용이 불완전ㆍ불충분하다고 다투는 것이 아니라, 안마업에 대한 시각장애인 우선할당제의 도입, 시각장애인 안마사에 대한 면세 및 감세 조치 등 위 조항과 다른 방법으로 시각장애인과 비시각장애인의 복지를 조화시킬 수 있다고 하는 등, 특정 조항과 관계 없이 입법자에게 ‘비시각장애인의 직업의 자유와 시각장애인 안마사들의 생존권을 조화시킬 수 있는 입법 조치’ 또는 ‘비시각장애인 수기요법사들이 일정 부분 수기업에 종사할 수 있는 입법적 조치’를 적극적으로 하여야 할 헌법상 입법의무가 있음에도 불구하고 정부수립 이후 현재까지 아무런 조치를 취하고 있지 않다고 주장하고 있다. 그러므로 이는 진정입법부작위에 대한 위헌확인을 구하는 것으로 볼 것이다.

(나) 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13 , 판례집 1, 294, 296 ; 헌재 1996. 11. 28. 93헌마258 , 판례집 8-2, 636, 643 ; 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735 , 판례집 13-1, 1431, 1437).

(다) 살피건대, ‘비시각장애인의 직업의 자유와 시각장애인 안마사들의 생존권을 조화시킬 수 있는 법률’ 또는 ‘비시각장애인 수기요법사들이 일정 부분 수기업에 종사할 수 있도록 하는 법률’을 제정하여야 한다는 헌법상의 명시적 위임은 찾아 볼 수 없고, 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 아무런 근거가 없는바, 그렇다면 청구인들이 주장하는 바와 같은 입법자의 입법의무는 존재하지 않는다고 할 것이므로, 입법자에게 위와 같은 입법의무가 존재함을 전제로 하는 이 부분 심판청구는 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 이 사건 자격조항에 관한 판단

(1) 이사건 자격조항과 관련하여 헌법재판소는 최근 합헌결정을 선고한 바 있는데(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098 등, 판례집 20-2상, 1089, 1106-1109 참조),그 이유의 요지는 다음과 같다.

『① 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한

헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, ② 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단이 되며, ③ 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 법률조항으로 말미암아 일반국민의 직업 선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업은 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 법률조항이 최소침해성원칙에 반한다고 할 수 없고, ④ 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유, 무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, ⑤ 이 사건 법률조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.』

(2) 이 사건에서도 위 합헌결정과 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 이 사건 자격조항이 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 청구인 백○현, 양○훈, 김○수, 경○배의 주장은 이유 없다.

(3) 이 밖에, 위 청구인들은 이 사건 자격조항으로 인하여 직업선택의 자유 및 평등권 외에 인격권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 근로의 권리, 교육을 받을 권리, 결사의 자유가 침해되었다고 주장한다.

그러나, 헌법 제10조로부터 도출되는 인격권은 인격의 형성·유지·표현을 보장받을 권리로서 이 사건과 같은 비시각장애인의 안마업 종사 제한과 직접 관계가 없고, 행복추구권은 다른 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권으로서의 성격을 지니는바, 이 사건에서 직업선택의 자유가 우선적으로 적용되어 그 침해 여부를 판단하는 이상 따로 판단할 필요가 없다고 할 것이다.

또한, 인간다운 생활을 할 권리를 규정한 헌법 제34조 제1항은 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위 안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 국가의 의무에 관한 것이고, 헌법 제31조 제1항이 보장하는 교육을 받을 권리는 국민이 위 헌법규정을 근거로 하여 직접 특정한 교육제도나 학교시설을 요구할 수 있는 권리라기보다는 모든 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있는 교육제도를 제공해야 할 국가의 의무를 규정한 것이므로, 인간다운 생활을 할 권리 및 교육을 받을 권리는 비시각장애인에 대한 안마업 종사의 금지와는 직접적인 관련이 없고, 이 사건 자격조항과 관련하여 근로의 권리는 직업선택의 자유와 불가분적 관계에 있다 할 것인바, 직업선택의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 근로의 권리 침해 여부를 따로 판단할 필요가 없다고 할 것이다.

나아가, 헌법상 결사의 자유란 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하는바, 이 사건 자격조항이 비시각장애인 안마사들로 구성된 단체를 결성하지 못하게 한다고 볼 수 없으므로, 이에 관한 주장도 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 처벌조항에 관한 판단

(1) 청구인 백○현, 양○훈은 이 사건 자격조항이 비시각장애인의 안마사자격을 허용하고 있지 않는 데서 더 나아가 이 사건 처벌조항이 안마사자격 없이 영리를 목적으로 안마를 한 자에게 형사처벌까지 부과하고 있는 것은 비시각장애인인 청구인들의 직업선택의 자유 등 헌법상 기본권을 침해한다고 주장한다.

비시각장애인에 대하여 안마사자격을 금지하는 것이 헌법에 위반되지 아니 함은 앞서 살펴본 바이지만, 이러한 금지에도 불구하고 영리를 목적으로 안마를 한 자에 대하여 비형벌적 제재가 아닌 ‘형벌’의 제재를 규정한 것이 헌법에 위반되는지 여부는 비시각장애인에 대한 안마사자격의 금지와는 별개로 문제가 될 수 있을 것이다.

(2) 그런데, 특정의 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수 밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수 밖에 없으며, 기본적으로 입법자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이므로{헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 , 판례집 13-2, 480, 486; 헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17 등, 판례집 20-2상, 696, 708 참조}, 어떠한 행위를 형사처벌의 대상으로 할 것인지에 관한 것은 그것이 입법자에게 주어진 합리적인 재량의 한계를 현저히 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 단정할 수 없다 할 것이다.

(3) 살피건대, 안마사의 자격 없이 안마를 하는 자에 대한 형사처벌이 1982. 4. 1. 시행된 개정 의료법(법률 제3504호)에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는데도 비안마사들의 안마행위가 근절되지 않고 빈발하고 있음으로써 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 이 사건 자격조항이 사실상 유명무실하게 되고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다고 볼 수 있다.

이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다 할 것이므로, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 청구인 백○현, 양○훈의 심판청구 중 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항의 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 제88조 중 “제82조 제1항”의 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인”에 관한 부분에 대한 심판청구와 청구인 김○수, 경○배의 심판청구는 이유 없으므로 모두 기각하고, 청구인 백○현, 양○훈의 나머지 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 주문 제1항에 대한 반대의견이있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 반대의견

우리는 2006헌마1098 등 사건에서 밝힌 바와 같이, ① 이 사건 자격조항이 시각장애인을 안마사의 자격요건으로 규정한 것은 안마의 본질적인 속성에 의하여 비시각장애인은 안마를 수행할 수 없기 때문이 아니라 복지정책의 필요에 의하여 안마업무를 시각장애인의 독점적인 직업영역으로 보장하기 위한 것인 점, ② 시각장애인의 생계를 보장하기 위하여 직업활동의 영역을 보장하는 것은 중요한 공익적 목적이지만, 그러한 목적을 달성하기 위하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 제한하는 수단을 사용하는 경우에는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하는 점, ③ 시각장애가 안마업무에 필요한 조건이 아님에도 불구하고 시각장애를 안마사의 자격조건으로 규정한 것은 합리적이라고 볼 수 없고, 시각장애인의 생계와 직업활동을 보장하는 복지수단으로 여러 가지가 있음에도 불구하고, 시각장애를 안마사 자격의 요건으로 규정하여 비시각장애인의 직업선택의 자유를 일부 배제하는 방법을 선택한 것은 기본권제한의 필요성과 수단의 적절성을 인정하기 어려운 점, ④ 이 사건 자격조항이 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것이라고 하지만, 시각장애인 중 안마사로 등록하여 활동하는 비율이 1급·2급 시각장애인의 17.8% 정도, 경증 시각장애인의 0.3% 정도에 불과한 점에 비추어 보면, 시각장애인들의 생계를 보장하기 위하여 이 사건 자격조항이 꼭 필요한 것인지 의문인 점, ⑤ 시각장애인이 안마사의 자격을 쉽게 취득할 수 있게 하고 취업기회의 제공이나 안마업무수행에 관한 재정지원이나 조세감면 등의 복지정책수단을 동원하면, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 제한하지 않더라도 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 생각되는 점, ⑥ 안마사의 자격을 비시각장애인에게도 허용할 경우에는 비시각장애인들의 탈법적인 안마사 영업을 양성화하고 안마의 수요를 확대하고 시장을 정상화함으로써 안마사업을 하나의 산업으로 발달시켜 국가 전체의 이익을 증진시킬 수 있으며, 그에 따라 시각장애인 안마사의 활동영역도 넓힐 수 있고, 안마사업계 수익의 일부를 시각장애인의 복지를 위하여 사용할 수도 있다고 생각되는 점 등에 비추어, 이 사건 자격조항은 헌법 제37조 제2항이 정한 기본권 제한의 요건을 갖추지 못한 채 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 생각한다.

따라서 이 사건 자격조항과 이를 전제로 한 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.