2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 서귀포시 C 일대에 위치한 B공원 조성사업구역 내에 서귀포시 D 임야 16,984㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), E 전 7,213㎡, F 전 6,086㎡, G 답 4,388㎡ 등을 소유하고 있고, 이 사건 토지는 절대보전지역으로 지정되어 있으며, 서귀포시 도시 관리계획에 따라 근린공원지구로 지정되어 있다.

나. 피고는 B공원 조성사업계획을 아래와 같은 경과로 입안하여 추진해 왔는데, 그 과정에서 원고는 2009. 2. 10. 피고로부터 사업계획서 제출을 요구받고 같은 달 13. 피고에게 B공원 조성사업계획서를 제출하였다.

○ 2008. 8. 26. B공원 조성계획 용역(완료 2010. 2. 4.)

○ 2009. 3. 17. ~ 3. 31. 주민열람공고 및 공청회 개최

○ 2009. 4. 13. 도의회 환경도시위원회 현안보고

- 공원조성계획 변경용역 추진상황 보고

○ 2010. 1. 22. 도시계획위원회 심의(원안의결)

다. 그 후 피고는 2010. 2. 10. B공원에 관한 기존의 서귀포시 도시관리계획(도시계획시설 : B근린공원)을 변경하고 그에 따른 지형도면을 고시한 후, 같은 해 6. 3. 서귀포시 고시 W로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2010. 1. 27. 법률 제9982호로 개정되어 2011. 1. 28. 시행되기 전의 것, 이하 '국토계획법'이라 한다) 제86조에 따라 아래와 같이 원고를 이 사건 토지에서의 도시공원 조성사업(휴게음식점)의 사업시행자(이하 위 사업을 '이 사건 사업'이라 한다)로 지정하는 내용의 도시계획시설사업 시행자 지정을 고시하였다(이하 '이 사건 사업시행자 지정처분'이라 한다).

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라. 원고는 2010. 6. 25. 피고에게 이 사건 토지에서 사업면적 700㎡, 휴게음식점 설치를 위한 토지이용계획 면적 99.24㎡로 하여 휴게음식점을 설치하기 위한 도시계획시설사업 실시계획인가신청을 하였고, 이에 피고가 같은 해 8. 16. 원고에게 도시계획시설사업의 실시계획인가신청에 시장의 의견청취결과가 첨부되지 않았다는 사유로 이에 대한 보완요청을 하여 원고는 같은 달 20. 피고에 대하여 이 사건 토지에서의 휴게음식점 조성에 대한 의견청취를 요청하였으나, 피고 소속 담당공무원은 2010. 9. 6.경 원고가 실시계획을 인가받기 위해서는 절대보전지역의 행위허가부터 받아야 하는데 이러한 행위허가가 아직 나오지 않았을 뿐 아니라, 다음날인 2010. 9. 7. 시민단체들이 이 사건 사업시행자 지정처분에 반대하는 기자회견을 열 예정이므로 현지 여론 및 시민단체의 반발을 줄이기 위해 일단 실시계획인가신청을 취하하여 줄 것을 권유하였는바, 이에 따라 원고는 2010. 9. 6. 도시계획시설사업 실시계획인가신청을 취하하였다.

마. 피고는 2010. 9. 13. 원고에게 '이 사건 사업시행자 지정이 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 '제주특별법'이라 한다) 제292조 규정에 의한 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 있어 이 사건 사업시행자 지정을 취소하고자 하므로 이에 대한 의견을 제출할 것'을 요청하였고, 이에 원고가 2010. 9. 27. 그 취소처분이 부당하다는 내용의 의견을 제출하였으나, 피고는 2010. 10. 4. '제주특별법 제292조의 규정에 의한 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 있을 뿐만 아니라 특혜의 소지가 있다'는 이유로 원고에 대하여 한 B공원 사업시행자의 지정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

바. 원고는 2010. 10. 6. 제주특별자치도지사에게 이 사건 토지 지상에서 휴게음식점을 개설하기 위하여 절대·상대보전지역 행위허가신청을 하였으나, 피고는 2010. 10. 12. 사업시행자 지정이 되지 않아 절대·상대보전지역 행위허가신청을 반려한다는 통지를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제1, 15호증의 각 기재, 제1심 증인 N의 증언, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 원고의 주장

가. 이유제시의무 위반 주장

피고는 '공익적 관리 차원'이라는 추상적인 사유를 근거로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제1항에 규정된 이유제시의무에 위반한 절차적 하자가 있다.

나. 실체적 하자 주장

1) 이 사건 사업시행자 지정처분의 적법성

이 사건 사업시행자 지정처분은 제주특별법 제292조 및 구 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례(2013. 11. 27. 제주특별자치도조례 제1110호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 조례'라 한다) 제6조에 따라 ① 건축 등의 행위가 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시키지 아니하는 범위 안의 행위이며, ② 그 행위가 위 조례 제6조 제7호의 행위이고, ③ 도지사의 허가가 있을 것 등의 요건을 갖추어 적법하게 이루어졌으며, 달리 위법·부당한 점을 찾아볼 수 없음에도 이 사건 사업시행자 지정을 취소한 이 사건 처분에는 아래와 같이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

2) 이 사건 처분 사유의 부존재 주장

가) 이 사건 토지 중 휴게음식점이 설치될 예정인 토지(대략 별지 지형도면 중 점선으로 표시된 부분이다)는 기존에 국궁장으로 활용되던 곳으로 이전부터 평탄화 작업이 이루어져 있고, 그 지상에 소나무가 식재되어 있지 않으며, 이전에 임시가설건축물이 설치되어 있던 지역으로서 새롭게 편의시설을 건축하더라도 그 이전보다 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 없다.

또한, 원고는 2010. 6. 3. 피고와 민자도입 공원시설 실시협약을 체결하면서 주변경관과 잘 어울리는 디자인과 색채, 친환경적 재료를 사용하여 시설하기로 합의하였고, 이 사건 토지에 건축될 휴게음식점은 부지면적 700㎡, 건축면적 99.24㎡, 최고 높이 4.4m에 불과하여 주변경관과 조화가 이루어진다.

나) 원고는 이 사건 토지를 포함한 원고 소유의 토지를 올레길과 공원의 진입로 등으로 무상 제공하여 왔고, 이 사건 토지에 휴게음식점을 건축한 이후에도 공원 내 시설물을 무상으로 일반인에게 이용하도록 동의하였으며, 원고뿐만 아니라 I, K도 B공원내 사업시행자로 지정된바 있고, 서귀포시 공원녹지과장이 언론과의 인터뷰에서 이 사건 사업시행자 지정이 특혜가 아님을 공표하기도 하였으며, 피고도 제주특별자치도 의회 환경도시위원회에서 위 사업시행자 지정이 특혜가 아니라는 진술을 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업시행자 지정이 원고에 대한 특혜에 해당하지 않는다.

다) B공원은 토지소유자가 다수여서 피고가 토지수용 등을 통하여 그 소유권을 일괄 취득하지 않는 한 세부시설별로 사업시행자를 지정할 수밖에 없고, 분할시행과 관련한 내용은 이 사건 처분 당시 취소의 사유로 명시되지도 않았으므로, 이는 이 사건 처분의 사유가 되지 않는다.

라) 원고는 피고의 제안에 따라 종전부터 휴게음식점으로 사용하여 오던 가설건 축물을 이미 철거하였고, 피고와 실시협약을 체결하고 실시계획인가를 신청하기 위하여 많은 비용과 시간을 투자하였으며, 그 동안 자신의 토지를 관광객에게 진입로 등으로 무상 제공하였던바, 이 사건 처분으로 인하여 그에 해당하는 손해를 입게 되며, 이 사건 토지에 주변환경과 조화를 이룰 수 있도록 휴게음식점이 건립될 예정이고, 휴게 음식점이 M와 올레길을 찾는 관광객들에게 필요한 휴식, 정보 등을 제공할 수 있는 점 등을 감안하면 원고의 위와 같은 손해를 넘어서는 중대한 공익이 있다고 보기 어렵다.

3) 신뢰보호의 원칙 위반 주장

피고가 2009. 8.경 원고에게 직접 이 사건 사업에 대하여 언약을 하였고, 원고를 이 사건 사업의 시행자로 지정하였음은 물론 원고와 피고 사이에 실시협약까지 체결되어 있는 상태였다. 원고는 이러한 피고의 약속과 행동을 믿고 자신의 토지를 계속 관광객에게 무상으로 제공하기로 하는 동의서도 작성해주고 많은 비용과 시간을 들여 실시계획을 작성하여 인가신청을 하였는바, 피고가 자신의 행동에 반하여 이 사건 처분을 한 것은 원고의 정당한 신뢰를 침해한 것으로 신뢰보호원칙에 위반된다.

4) 비례의 원칙 위반 주장

가사 자연자원의 원형 보전이나 난개발 방지 등의 공익상 필요가 인정된다고 가정하더라도, 이미 사업시행자 지정이 있었고 실시협약이 체결된 상황에서 원고에게 이 사건 처분의 사유를 해소할 수 있는 기회를 부여하지 않은 채 바로 사업시행자 지정자체를 취소한 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반된다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

나. 이유제시의무 위반 주장에 관한 판단

행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다고 할 것인바(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분을 하면서 '제주특별법 제292조에 의한 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 있고 특혜의 소지가 있다'는 사유를 근거로 하였고, 위와 같은 사유들을 근거로 공익적 관리 차원에서 사업시행자 지정을 취소한다는 내용을 원고에게 통보하였던 것인바, 비록 '공익적 관리 차원'이란 표현 자체가 다소 추상적이라고 볼 소지가 있기는 하나, 그 내용에 앞서 자연자원의 변형, 훼손 우려와 특혜의 소지라는 내용이 함께 처분사유로 제시된 이상, 이 사건 처분은 원고가 그 근거를 알 수 있을 정도의 상당한 이유가 제시되었다고 봄이 상당하고, 원고가 주장하는 바와 같이 '공익적 관리 차원'이란 표현이 포함되어 있다는 사정만을 들어 이 사건 처분이 행정절차법 제23조 제1항을 위반하여 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 형질변경, 휴게음식점 신축 등으로 인하여 이 사건 토지의 원형이 훼손되거나 변형되는지 여부

1) 이 사건 사업예정지의 위치

피고는 앞서 본 바와 같이 2010. 2. 10.자로 B공원에 관한 기존 도시관리계획을 변경하고, 지형도면을 고시하였는데, 피고가 고시한 이 사건 사업예정지의 위치는 별지 지형도면 중 '6-1'로 표시된 부분과 같다(을 제24호증의 1 내지 3).

2) 판단

을 제21, 22호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과에 의하면, 이 사건 토지일대는 자연환경의 고유한 특성을 보유하기 위하여 지정된 절대보전지역으로서 자연림상태로 생육중인 소나무 군락지역이고, 이 사건 사업예정지에는 해송 14본 등 수목이 자생하고 있어 입목본수도가 약 83%에 해당하며 토지의 경사도가 19.12도에 해당하고 있는 사실이 인정된다.

그런데 이 사건 사업의 사업계획면적은 700㎡이므로 위 면적에 대한 평탄작업을 위하여 성토와 절토 등 공사를 할 것으로 보이는데, 위와 같이 이 사건 사업예정지에 수목이 자생하고 있고, 토지에 경사도가 있는 점 등에 비추어 보면, 평탄작업과 휴게음식점 건축으로 인하여 소나무를 벌채해야 하거나, 이 사건 토지의 원형이 훼손되거나 변경될 우려가 있을 것으로 판단된다.

따라서 원고의 주장과 같이 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시킬 우려가 없다고 보기는 어렵다.

라. 이 사건 사업시행자 지정 신청서에 도지사의 허가사실을 증명하는 서류의 사본 첨부가 요구되는 것인지 여부

1) 제주특별법 제292조 제3항 본문은 절대보전지역 안에서는 그 지역 지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치, 토지의 형질변경, 도로의 신설 등과 이와 유사한 행위를 할 수 없는 것으로 규정하면서, 같은 항 단서 제5호에서 '그 밖에 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시키지 아니하는 범위 안에서의 도조례로 정하는 행위로서 도지사의 허가를 받은 경우'에는 위와 같은 행위를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 그리고 이 사건 조례 제6조 제7호에서 제주특별법 제292조 제3항 단서 제5호에 따른 절대보전지역 안에서 도지사의 허가를 받아 할 수 있는 행위의 하나로 '도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제2조에 따른 공원시설로서 같은 법 제16조에 따른 공원조성계획에 의한 공원사업의 시행'을 규정하고 있다. 그리고 지방자치법 제104조 및 제주특별자치도 사무위임조례(2011. 1. 18. 제주특별자치도조례 제685호로 개정되기 전의 것) 제2조는 도지사의 일부 권한을 제주특별자치도 행정시의 장에게 위임하고 있으며, 이에 따라 절대보전지역 안에서의 행위허가는 그 권한이 행정시의 장에게 위임되어 있다.

한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것, 이하 '국토계획법 시행령'이라 한다) 제96조 제1항, 제5항 본문은 국토계획법 제86조 제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자가 신청서를 국토해양부장관, 시·도지사 또는 시장·군수에게 제출하는 경우에 당해 도시계획시설사업이 다른 법령에 의하여 면허·허가·인가 등을 받아야 하는 사업인 경우에는 그 사업시행에 관한 면허·허가·인가 등의 사실을 증명하는 서류의 사본을 위 신청서에 첨부하여야 한다고 규정하고 있다.

2) 을 제23호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 사업시행자 지정처분 당시 원고가 신청서에 도지사 또는 도지사의 권한을 위임받은 피고의 '절대보전지역 행위허가'를 증명하는 서류의 사본을 첨부하지 않은 사실이 인정된다.

이에 대하여 원고는 이 사건 사업시행자 지정처분은 피고가 한 것으로서 위 지정처분 당시 이 사건 토지가 절대보전지역이라는 점을 인지하고, 이와 관련한 요건의 충족 여부를 모두 검토하였기 때문에, 위 지정처분은 절대보전지역 내에서의 개발행위를 전제하거나 그 허가를 포함하고 있는 것으로 보아야 하므로, 위 지정처분은 제주특별법 제292조 등이 정하는 '도지사의 허가' 요건을 충족한 것이라고 주장한다.

그러나 이 사건 사업에서 국토계획법에 따른 사업시행자 지정은 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에서 정한 민간공원추진자(특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도 지사·시장 또는 군수가 아닌 자)가 공원시설 설치 등 도시계획시설사업을 시행하기 위하여 받아야 하는 것이고, 제주특별법에 따른 절대보전지역 행위허가는 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전이 이루어지도록 하며, 자연환경의 혜택을 주민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전·관리한다는 기본방향(제주특별법 제291조 제1항) 아래 한라산·기생화산·계곡·하천·호소·폭포·도서·해안·연안·용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역으로서 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위하여 도의회의 동의를 얻어 도지사가 지정하는(제주특별법 제292조 제1항) 절대보전지역의 관리를 위한 것으로서 각각 그 목적이 대동소이한 것이라고 보기 어렵다. 또한 국토계획법에 따른 사업시행자 지정을 위해서는 국토계획법 시행령 제96조 제1항에서 규정하고 있는 것과 같이 사업의 종류 및 명칭, 사업시행자의 성명 및 주소, 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권 외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소, 사업의 착수 예정일 및 준공예정일, 자금조달계획이 담긴 신청서를 제출하여야 하는 반면, 절대보전지역 행위허가를 위해서는 이 사건 조례 제8조에서 규정하고 있는 것과 같이 신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류, 배치도 등 공사 또는 사업관련도서, 해당 건축물의 용도 및 규모를 기재한 서류 외에도 위해방지·환경오염방지·경관·조경 등을 위한 설계도서, 현황측량성과도 등의 서류를 덧붙이게 되어 있다. 위와 같이 두 절차는 그 목적 및 제출하여야 할 서류의 내용이 다르므로 사업시행자 지정과 절대보전지역 행위허가를 위해서 지정권자 및 허가권자가 고려하여야 할 내용 역시 동일하다고 볼 수는 없다. 따라서 절대보전지역에서 도시계획시설사업을 시행하고자 하는 사람은 각각의 요건을 모두 충족하여야 한다.

그런데 갑 제4호증의 2, 3, 을 제34호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 이 사건 사업시행자 지정 당시 절대보전지역 행위허가 신청서에 첨부되어야 할 설계도서 등을 첨부하지 않았고, 피고가 입안한 B근린공원 조성계획 변경안에 대하여 제주특별자치도 도시계획위원회에서 2010. 1. 26. 이루어진 심의에서도 절대보전지역에서의 행위허가를 위한 요건을 구비하였는지에 대해 설계도서 등을 제출받아 심의한 바도 없으며, 이 사건 사업이 자연자원의 원형을 훼손하거나 변형시키는 것인지에 관하여도 구체적이고 심도 있는 논의가 이루어진 것도 아닌 점, 피고가 이 사건 사업시행자 지정을 고시하면서 도시건축민원과, 재난안전관리과, 생활환경과 등의 검토의견을 첨부하였으나, 위 검토의견에는 이 사건 처분에서 사유로 삼은 제주특별법 제292조에 따른 자연환경의 훼손, 변형 우려에 대한 검토는 포함되어 있지 않은 점, 그 후 원고가 실시계획인가신청을 하면서 설계도서 등을 첨부하였으나 위 실시계획인 가신청에 대하여 피고는 시장의 의견청취결과가 첨부되지 않았다는 사유로 보완요청을 하고, 결국 원고가 신청을 취하하여, 실시계획인가 단계에서도 위 조항에 따른 자연환경의 훼손, 변형 우려에 관한 검토는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 바와 같이 절대보전지역 내에서의 행위허가를 하는 기관과 사업시행자 지정기관이 모두 피고라는 점만으로 앞서 말한 '도지사의 허가' 요건을 충족하였다고 볼 수 없다.

3) 그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업으로 인하여 자연자원의 원형이 훼손되거나 변경될 우려가 있어 보이고, 원고는 사업시행자 지정 신청서에 위와 같이 제주 특별법 제292조 제3항 단서 제5호에 따른 도지사의 허가사실을 증명하는 서류를 첨부하지 않았으므로, 이 사건 사업시행자 지정처분은 위법한 하자가 있다.

마. 이 사건 처분이 이익형량의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙에 반하는지 여부

1) 이 사건 처분은 수익적 행정행위의 직권취소로서, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 등 참조).

2) 앞서 든 증거들 및 갑 제17호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 2010. 6. 3. 피고와 '공원 내 소유하고 있는 시설물(화장실, 산책로 등)과 부지를 무상으로 개방하는 데 협조한다'는 내용의 민자도입 공원시설 실시협약을 체결하고, 2010. 7. 23. 피고에게 이 사건 토지를 비롯한 자신 소유의 토지를 올레길 등의 이용에 제공하기로 하는 동의서를 작성해준 사실, 원고가 이 사건 예정지에 있던 기존 무허가 건축물을 철거한 사실은 인정되나, 앞서 본 사실관계 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 철거한 위 건축물은 무허가 건축물로서 이 사건 사업시행자 지정처분과 무관하게 철거하여야 했을 것으로 보이는 점, 원고가 이 사건 사업시행자 지정처분 후 이 사건 사업을 위하여 큰 비용을 투입한 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 토지는 원고가 소유권을 취득하기 전부터 절대보전지역으로 지정되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분을 통하여 얻게 되는 행정의 법률적합성 및 자연자원의 원형보전 등의 공익이 원고가 입게 되는 기득권 침해 등 불이익보다 훨씬 큰 것으로 보이므로, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반한다거나 원고의 신뢰를 위법하게 침해한 것으로 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 현영수

판사 윤현규

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