[2] 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있다고 하더라도, 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없어 상법상 영업양도를 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 영업양도가 인정되기 위해서는 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있다고 하더라도 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없어 상법상 영업양도를 인정할 수 없다고 한 사례.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 주식회사 대영파워펌프(이하 '소외 회사'라고 한다)는 펌프, 환풍기 제조 및 판매업을 주목적으로 1983. 9. 29. 설립되어 1992. 7. 29. 송용수가 대표이사로 취임하였는데 1995. 8. 16.경 부도가 나서 정상적인 영업활동이 어려워지자, 대표이사 등의 임원진을 제외한 소외 회사의 인적·물적 자원을 모두 승계하여 1995. 9. 21. 주식회사 태영파워(원심이 인용한 제1심판결의 '주식회사 태영펌프'는 오기이다.)라는 상호로 소외 회사와 동일 목적을 가진 원고가 설립되었고, 원고는 소외 회사로부터 병역특례업체 등 인·허가사항을 이전받기 위하여 시간이 필요하였으므로 1998년 12월까지는 원고와 소외 회사가 형식적으로 공존하였는데, 원고가 1997. 4. 16. 부동산경매절차에서 소외 회사의 공장건물을 낙찰받은 뒤 1998. 12. 1.을 기하여 원고는 소외 회사의 상호와 동일한 현재의 명칭인 주식회사 대영파워펌프로, 소외 회사는 주식회사 금전사로 상호를 변경하였고, 소외 회사는 1998. 12. 15. 폐업한 사실 등을 인정한 뒤, 위 인정 사실에 의하면, ① 원고는 소외 회사의 영업을 계속하여 수행할 목적으로 소외 회사로부터 그 장비와 사무실 등을 그대로 옮겨 받은 점, ② 대표이사와 임원진 등을 제외하고는 소외 회사에서 주요 직원들이 그대로 원고로 옮겨와 근무한 점, ③ 원고가 소외 회사의 거래처를 그대로 인수하여 거래관계를 계속 유지하고 있고, 원고의 설립목적이 소외 회사와 실질적으로 동일한 점, ④ 원고 설립 후 약 3년 동안 소외 회사로부터 인·허가 등의 필요사항을 다 이전받자 1998. 12. 1.을 기하여 원고는 소외 회사의 이전 명칭인 주식회사 대영파워펌프로, 소외 회사는 주식회사 금전사로 상호를 변경한 뒤 소외 회사가 곧바로 폐업한 점 등에 비추어 볼 때, 비록 형식상 원고와 소외 회사 사이에 영업양도약정이 없었고, 임원진 등이 다르다고 하더라도 실질적으로는 원고가 소외 회사의 영업을 양수하고 아울러 그 상호를 계속 사용하고 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심은 나아가 피고와 소외 주식회사 동아상호신용금고(이하 '소외 금고'라고 한다)의 파산관재인인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)은 원고가 소외 금고에 대하여 원금 540,000,000원 및 이에 대한 연체이자채무 312,200,967원 상당을 부담하고 있다고 하면서, 소외 금고의 원고에 대한 위 대출금채권으로 원고의 이 사건 각 예금 등 채권과 상계한다고 주장하고, 피고는 예금자보호법의 규정에 따라 원고의 예금 등 채권액에서 원고가 소외 금고에 대하여 부담하고 있는 채무액을 공제하면 원고에 대하여는 지급할 보험금이 없다는 주장에 대하여, 그 판시 증거에 의하면 소외 회사는 1998. 3. 13. 이사회의 결의를 거쳐 소외 금고로부터 540,000,000원을 변제기 2001. 3. 13.로 정하여 대출받아 현재까지 위 대출원리금을 상환하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 위에서 인정한 바와 같이 소외 회사는 1995. 8. 16. 부도 이후 명목상으로만 존재하였을 뿐이고 원고가 1995년경 설립 후부터 소외 회사의 영업을 실질적으로 양수하여 소외 금고와의 거래자로서의 지위도 양수함으로써 소외 금고는 원고에 대하여 위 대출금의 원리금채권을 가진다고 할 것이므로 소외 금고 파산관재인인 참가인의 그 판시 상계의사표시에 의하여 위 각 채권은 그 대등액에서 소멸하였다고 할 것이고, 나아가 피고가 원고에게 지급할 보험금을 산정함에 있어서도 위 각 예금채권에서 위 대출원리금이 공제되어야 할 것이라고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 우선, 원심의 위 '소외 회사는 1995. 8. 16. 부도 이후 명목상으로만 존재하였을 뿐이고 원고가 1995년경 설립 후부터 소외 회사의 영업을 실질적으로 양수하여 소외 금고와의 거래자로서의 지위도 양수하였으므로 소외 금고는 원고에 대하여 위 대출금의 원리금채권을 가진다.'는 판시와 관련하여, ① 소외 회사와 원고 사이의 그 실질적 영업양도 당시에 원고가 이 사건 대출금반환채무 또는 대출금에 관한 법률관계를 인수하기로 하는 별도의 합의는 없었지만 적어도 원고가 이를 인수하지 않기로 하는 별도의 합의가 없었으므로 그 영업양도에 따라 원고가 이를 묵시적으로 인수한 것으로 보아야 한다는 취지인지, ② 아니면 원고가 이 사건 대출금반환채무 또는 대출금에 관한 법률관계 등을 인수하지 않겠다는 의사가 분명하였고, 이러한 의사는 객관적으로도 충분히 알 수 있었던 상황이었지만(또는, 소외 회사와 원고 사이에서는 원고가 이를 인수하지 않기로 하는 별도의 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있지만), 실질적으로는 원고가 소외 회사의 영업을 양수하고 아울러 그 상호를 계속 사용하고 있다고 봄이 상당한데, 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) 제1항 이 "영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제삼자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다."고 규정하고 있고, 소외 회사의 소외 금고에 대한 이 사건 대출금반환채무 또는 대출금에 관한 법률관계에 따른 채무는 소외 회사의 영업으로 인한 채무이므로 원고도 이에 대하여 변제할 책임이 있다는 취지인지 분명하지 아니하다.

나. 나아가 소외 회사와 원고 사이에 그와 같은 영업양도가 있었는지에 관하여 보건대, 상법 제42조 제1항 의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다 ( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 등 참조).

먼저, 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, ① 이 사건에서 소외 회사의 거래처가 그 판시와 같은 경위로 원고 설립 직후부터 원고에게 승계되고, 소외 회사에 대한 병역특례지정업체 지정이 원고가 소외 회사의 공장 등을 낙찰받은 뒤에 원고에게 승계됨으로써 영업을 구성하는 무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 상당 부분 원고에게 이전되었다고 할 것이고, ② 또 소외 회사에서 주요 직원들이 원고에 옮겨와 임원이 되었고, 소외 회사의 근로자들 중 상당수가 소외 회사에서 퇴직한 뒤 원고의 직원으로 입사하여 근무하게 되었는바, 이를 두고 근로관계가 승계되었다고 보기는 어렵지만, 역시 소외 회사의 경영의 내부조직과 영업비결 등의 승계가 있었다고 볼 수 있으며, ③ 그 밖에 소외 회사의 채권단이 소외 회사에 대한 채권행사를 유예하고 그 대신 원고를 설립하여 영업하는 것을 용인한 것은 원고와의 거래관계를 계속 유지하려던 것이었으므로 원고가 소외 회사의 그 채권자들에 대한 당시까지의 미수금채무도 인수하였던 것으로 보이며, 이에 따라 원고는 그 상호 변경시까지 대외적으로는 소외 회사(주식회사 대영파워펌프)의 명의로 거래를 계속하였던 것으로 보인다.

그러나 한편 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, ① 원고는 소외 회사로부터 그 가장 중요한 영업용 재산인 공장건물 등과 부지[김포시 (주소 생략) 등]를 계약에 의하여 양수한 것이 아니라 원고가 설립된 뒤 1년 7개월 정도 후인 1997. 4. 16.에야 낙찰을 받아 취득하였고(원고는 그 공장건물 등과 부지를 낙찰받은 뒤 1997년 11월경 그 낙찰대금 마련을 위하여 그 중 공장부지만을 소외 주식회사 영남건설에 매각하였고, 공장건물 등은 그대로 원고의 공장 등으로 사용한 것으로 보인다.), ② 또 그 이전까지는 원고는 그 공장의 일부 사무실 등을 매월 임대료를 지급하며 사용하였지만, 공장에 설치된 장비는 소외 회사가 지속적으로 사용하여 제품을 생산하였으며(다만, 그 생산 과정에 원고의 임·직원들이 일부 관여하였던 것으로 보인다.), 이에 따라 원고는 1995년도에는 소외 회사로부터 완제품을 매입하였고, 1996년경부터는 원고가 원·부자재를 지급하면 원고의 주문에 따라 소외 회사가 제품을 제작하여 납품하였던 것으로 보이며, ③ 원고가 소외 회사로부터 그 장비 등을 계약에 의해 양수한 바 없고, 위 공장건물과 부지 등 낙찰시 함께 낙찰받은 것으로 보이는바, 이에 의하면 소외 회사와 원고가 원고 설립시부터 소외 회사의 공장의 건물과 부지의 양도를 예정한 것이 아니고(원고가 그 공장의 건물과 부지만을 양수할 자력도 없었고, 소외 회사가 이미 채무초과된 상태에서 채권단과의 문제 때문에 그 공장의 건물 및 부지와 함께 일정 채무만을 선별하여 인수할 수 있는 상황도 아니었던 것으로 보인다.), 원고가 소외 회사의 협력하에 위에서 본 바와 같은 다소 변칙적인 방법으로 영업을 하던 도중에 그 공장건물과 부지가 경매신청되자 원고가 낙찰받은 것에 불과하다.

그런데 상법상의 영업양도는 앞에서 본 바와 같이 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 이 사건에서도 이러한 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 위에서 본 영업재산의 이전 경위에 비추어 보면, 사실상·경제적으로 볼 때 결과적으로 그 약 3년 여의 기간에 걸쳐 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있을지언정 소외 회사의 대표이사와 원고의 대표이사 사이에 그와 같은 내용의 묵시적 영업양도계약이 있었고, 그 계약에 따라 원고가 소외 회사로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 보기는 어렵다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외 회사와 원고 사이에 영업양도가 있었다고 판단하였으니, 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 상법상의 영업양도에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.