나. 2층 건물의 1층에 있던 식품접객업의 영업소를 건물의 멸실로 인하여 동일지상에 신축된 4층 건물의 지층으로 옮긴 경우, 같은 법 제22조 제1항 후단의 변경허가를 받아야 하는지 여부

다. 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우

라. 허가 없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 양도인의 일반유흥업 영업허가를 적법한 것으로 믿고 이를 양수하여 영업자지위승계신고를 마친 양수인의 신뢰이익이나 취소처분으로 인하여 양수인이 입게 될 불이익보다 훨씬 큰 경우에 해당하여 행정청의 영업허가취소처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 한 사례

나. 종전 2층 건물을 헐고 새로 4층 건물을 신축한 후 종전 건물의 1층에서 하던 일반유흥음식점 영업을 신축건물의 지층에서 하게 되었다면 조리장, 객석, 화장실 등 영업시설의 중요부분의 변경이 수반되지 않을 수 없을 것이고, 신축건물의 용도가 당해 식품접객업을 하기에 적합한지의 여부 및 위 영업소의 소재지가 여전히 도시계획법상의 적법한 용도지역에 위치하고 있는지의 여부 등도 재심사의 대상이 되어야만 할 것이므로, 종전 건물의 멸실로 인하여 종전 건물의 1층에 있던 영업소를 신축건물의 지층으로 이전한 경우에도 영업소와 중요영업시설의 변경이 있다고 하지 않을 수 없어, 그 변경에 대하여 같은 법 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 한다.

다. 행정청이 수익적 행정처분을 취소할 때에는 비록 취소 등의 사유가 있더라도 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활의 안정의 침해 등을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입은 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

라. 허가 없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요가 양도인의 일반유흥업 영업허가를 적법한 것으로 믿고 이를 양수하여 영업자지위승계신고를 마친 양수인의 신뢰이익이나 취소처분으로 인하여 양수인이 입게 될 불이익보다 훨씬 큰 경우에 해당하여 행정청의 영업허가취소처분에 재량권 일탈의 위법이 없다고 한 사례.

원심은, 이 사건 일반유흥음식점은 소외 1이 1985.8.28.자로 일반유흥접객업허가를 받아 건축물용도가 여관 및 위락시설로 되어 있던 2층건물의 1층을 영업소로 하여 영업하여 오던 것인데, 그 건물소유자들이 1989.7.20. 위 건물을 헐고 같은 해 12.4. 그 자리에 건축물용도를 숙박시설 및 근린생활시설로 한 지층 및 지상 4층 건물을 신축하게 되자 위 소외 1이 용도가 근린생활시설로 된 신축건물의 지층부분으로 영업소를 옮겨 계속하여 위 유흥음식점영업을 하여 왔던 사실, 그러다가 소외 2가 1991.10.15. 위 소외 1로부터 위 일반유흥음식점을 양수하여 영업자지위승계신고를 마침으로써 위 일반유흥음식점의 허가명의자가 위 소외 2로 변경되었는데, 원고는 1992.11.10. 위 소외 2로부터 위 유흥음식점을 양수하여 마찬가지로 영업자지위승계신고를 하였으나, 피고가 이를 수리하지 않고 오히려 건물멸실을 이유로 하여 1993.3.4. 위 유흥접객업영업허가를 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 종전 건물을 헐고 그 자리에 새로운 건물을 신축한 위와 같은 경우라도 위 영업장소 안에 있던 시설물의 전부가 철거되어 멸실되었다고 볼 만한 증거가 없고, 또 종전과 같은 장소에 신축된 건물에서 그대로 영업을 계속한 이상 위 소외 1이나 소외 2 및 원고가 식품위생법(이하 법이라고 한다) 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 하는 같은법시행령(이하 영이라고 한다) 제11조 소정의 영업장소이전을 한 것으로는 볼 수 없을 것이므로, 피고가 위 허가를 받지 아니하고 영업장소를 이전하였다는 이유로 한 위 일반유흥접객업허가취소처분은 위법하다고 판단하였다.

법 제22조 제1항은 그 전단에서, 식품접객업을 하고자 하는 자는 영업의 종류별, 영업소별로 관할 행정청의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 그 후단에서 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다고 규정하고 있고, 영 제11조는 위 후단의 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 변경사항을 “영업소의 소재지, 또는 당해영업의 중요한 부분을 이루는 영업시설로서 보건사회부령으로 정하는 시설”이라고 규정하고 있고, 같은법시행규칙(이하 규칙이라고 한다) 제23조 제1항은 식품접객업의 경우 위 변경허가를 받아야 하는 중요한 영업시설로 조리장, 객석, 화장실 등을 들고 있으며, 한편 규칙 제23조 제2항은 위 변경허가신청서에 첨부하여야 할 서류로 “영업시설의변경내역서, 건축물관리대장등본 및 도시계획확인원”을 들고 있는바, 위 각 규정들이 영업소의 소재지나 영업의 중요한 부분을 이루는 시설의 변경에 대하여 위와 같은 서류를 첨부하여 그 변경허가를 받도록 하고 있는 이유는, 그 변경된 영업소의 소재지나 중요영업시설이 식품위생법과 건축법 및 도시계획법 등 관계법령에 적합한지의 여부를 다시 심사할 필요가 있기 때문이라고 할 것이다.

그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 종전 2층 건물을 헐고 새로 4층 건물을 신축한 후 종전 건물의 1층에서 하던 영업을 신축건물의 지층에서 하게 되었다면 조리장, 객석, 화장실 등 영업시설의 중요부분의 변경이 수반되지 않을 수 없을 것이고, 신축건물의 용도가 당해 식품접객업을 하기에 적합한지의 여부 및 위 영업소의 소재지가 여전히 도시계획법상의 적법한 용도지역에 위치하고 있는지의 여부 등도 재심사의 대상이 되어야만 할 것이므로, 종전 건물의 멸실로 인하여 종전 건물의 1층에 있던 영업소를 신축건물의 지층으로 이전한 이 사건과 같은 경우에도 영업소와 중요영업시설의 변경이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 위 소외 1이나 소외 2는 그 변경에 대하여 법 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니한 채 위 일반유흥음식점영업을 함으로써 법을 위반하였다고 할 것인데, 법 제58조 제1항 제1호는 위와 같은 위반(법 제22조 제1항 후단의 위반)에 대하여 영업허가의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고의 이 사건 영업허가취소처분이 법령에 정하여진 처분사유가 없음에도 불구하고 내려진 처분이라고는 볼 수 없을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 영업소 변경만으로는 영 제11조 소정의 영업장소이전이 있는 것으로 보기 어렵다고 잘못 판단한 나머지 피고의 이 사건 처분이 처분사유 없이 이루어진 것이어서 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 식품위생법령의 규정들에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 논지는 이유가 있다.

상고이유 제2점을 본다.

원심은 / 가사 위와 같은 영업소변경이 법 제22조 제1항 후단의 허가를 받아야 하는 영업장소의 이전에 해당된다고 가정하더라도, 그 이전이 같은 건물내에서의 이전에 불과한 점, 건물이 신축된 후 위 소외 2가 원래의 허가명의자인 위 소외 1로부터 위 일반유흥접객업 영업을 양수하여 영업자지위승계신청을 하자 피고는 그때에는 순순히 이를 수리하여 위 소외 2에게 영업허가를 하였다가 그로부터 1년 후에 원고가 위 소외 2로부터 그 상태대로의 영업을 양수하고 그 지위승계사실을 신고하자 새삼스럽게 위 건물멸실을 내세워 이 사건 처분을 하기에 이르렀던 점, 원고는 위 소외 2에 대한 영업허가를 신뢰하고 위 건물의 소유자와 임대차계약을 체결함과 동시에 식품위생법에 따른 영업주 위생교육을 이수한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 그로인하여 달성하고자 하는 공익상의 필요보다도 피고의 위 소외 2에 대한 영업허가를 신뢰한 원고의 개인적인 불이익이 훨씬 크다 할 것이어서, 결국 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 처분으로서 위법하다고 판단하였다.

행정청이 수익적 행정처분을 취소할 때에는 비록 취소 등의 사유가 있더라도 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활의 안정의 침해 등을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입은 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수있는 것인데 (당원 1993.5.27. 선고 93누5803 판결; 1993.6.29. 선고 93누5635 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고가 종전의 영업자인 위 소외 2의 영업허가증을 보고 위 소외 2가 위 신축건물 지층에서 하고 있던 일반유흥음식점영업이 적법한 허가 아래 이루어지고 있는 것으로 믿은 나머지 위 소외 2로부터 위 일반유흥음식점영업을 양수하고 또 건물소유자와 임대차계약을 체결하는 등 상당한 비용을 들여 위 영업을 인수한 사실을 인정할 수 있어서 위 영업허가가 취소되면 원고가 상당한 손해를 입게 되는 것은 사실이라고 할 것이다.

그러나 규칙 제33조는 영업자지위승계신고서에 첨부하여야 할 서류로서 신원증명서와 권리의 이전을 증빙하는 서류만을 제출하게 하고 있을 뿐, 영업소소재지나 영업의 중요부분을 이루는 영업시설의 변경 등에 대한 허가를 신청할 때 제출할 것이 강제되는 규칙 제23조 제2항 소정의 영업시설변경내역서, 건축물관리대장등본 및 도시계획확인원을 제출하도록 하고 있지 않으므로, 피고로서는 위 소외 2의 영업자지위승계신청을 수리할 때 현장에 나가 영업장소의 이전이 있었는지의 여부에 대하여서까지 심사하여야 할 의무는 없는 것이어서 위와 같은 위법한 형태의 영업이 피고의 잘못으로 인하여 방치되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 소외 1이나 소외 2가 영업장소의 이전이 있었음에도 불구하고 그 변경허가신청을 하지 않음으로 말미암아 위와 같은 위법한 영업이 외관상 적법한 영업인 것처럼 행하여지게 된 것이라고 할 것이어서 원고의 위와 같은 외관의 신뢰에 대하여 피고에게 어떤 귀책사유가 있다고 보기 어렵다.

또 법 제21조 후단의 변경허가를 받지 아니하고도 영업소를 이전하는 것을 방치하게 되면 법 소정의 허가를 받아야만 식품접객업을 할 수 있도록 하고 있는 법의 규정을 무력화시키게 될 것일 뿐만 아니라, 한편 원고가 영업을 하는 위 신축건물 지층의 용도가 근린생활시설로 되어 있는 점은 원심도 인정하는 바인데, 구 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 부표 “건축물의 용도분류” 제4호 및 제14호와 현행 건축법시행령 별표 1제4호 및 제14호의 각 규정에 의하면 근린생활시설을 일반유흥음식점 용도로사용하는 것이 금지되어 있고, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제48조, 같은법시행령 제99조 제1호와 현행 건축법 제14조, 같은법시행령 제14조 제1호의 각 규정에 의하면, 근린생활시설로 건축된 건축물을 위락시설(일반유흥음식점)로 용도를 변경하는 행위는 건축법의 적용에 있어서 건축물의 건축과 같아서 당국의 용도변경허가를 받도록 규정되어 있으며, 구 건축법 제42조 제2항은 같은 법에 위반한 건축물에 대하여는 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다고 규정하고 있으므로( 현행 건축법 제69조 제2항 도 이와 유사한 취지로 규정하고 있다), 위와 같이 무단으로 용도를 변경하여 일반유흥음식점영업을 하는 행위를 방치하게 되면 이를 단속하는 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되어 더 큰 공익을 해하게 된다고 할 것이며, 만약 원고가 영업하고 있는 위 지층부분이 도시계획법에 의하여 지정된 용도지역안에서의 건축물의 건축금지 및 제한의 규정에 의하여 위락시설로 용도변경허가가 될 수 없는 사정이 있다면, 위 일반유흥음식점에 대하여 법 제21조 후단 소정의 변경허가를 받는 것 자체가 불가능하게 될 것이다.

그렇다면 위와 같이 허가없이 영업소를 이전하여 영업하는 행위나 무단으로 건축물의 용도를 변경하여 영업하는 행위를 방지하여야 할 공익상의 필요는 원고가 위 소외 2의 영업허가를 적법한 것으로 믿은데 따른 신뢰이익이나 이 사건 취소처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익 보다 훨씬 큰 경우에 해당한다고 아니할 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 허가취소처분에 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고는 볼 수 없을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지도 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.