[2] 갑이 을에게서 돈을 차용하면서 채무 담보를 위해 자신이 소유한 부동산 지분에 관하여 을의 며느리인 병을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 준 사안에서, 을과 병의 관계, 갑이 병을 채권자로 하여 차용증을 작성해 주고 병 명의 통장으로 이자를 송금해 준 점 등 거래 경위에 비추어 볼 때, 위 근저당권설정등기는 갑, 을, 병의 합의에 의하여 마쳐진 것이고, 묵시적으로 을과 병이 불가분적 채권자 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 병 명의의 근저당권은 유효하고, 피담보채무로서 을과 불가분채권자의 지위에 있는 병에 대한 갑의 채무 역시 존재하다고 한 사례

채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다 ( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 , 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고는 2001. 9. 6. 피고의 시어머니인 소외 1로부터 2,000만 원을 이율 월 2%에 차용한 점, ② 원고는 위 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 해 준 점, ③ 위 차용 당시는 물론 그 이후에도 원고와 피고는 직접 만난 적이 없는 점, ④ 원고에 대하여 이 사건 채무에 관하여 독촉을 하고 돈을 직접 지급받은 사람은 소외 1로 보이는 점, ⑤ 원고와 소외 1 간의 소송은 물론 원고와 피고 사이의 이 사건 소송도 소외 1이 주도적으로 진행한 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 채무의 채권자라는 피고는 정작 이 사건 채무의 발생과 이 사건 근저당권설정의 경위 및 그 이후의 경과 등에 관하여는 거의 아는 것이 없는 것으로 보이는 점, ⑦ 피고는 자신이 소외 1에게 1,000만 원을 빌려 주어 그 돈이 결국 소외 1을 통하여 원고에게 대여된 것이므로 자신은 원고에 대한 채권자라고 주장하나, 피고의 돈이 소외 1에게 건네졌다는 점을 입증할 만한 객관적인 자료가 없는 점, ⑧ 피고 스스로 변론기일에서 자신은 자신이 빌려준 돈을 소외 1로부터 받았으므로 현재는 원고와 아무런 채권채무관계가 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등의 사정을 종합하면, 원고와 피고 사이에는 직접적인 대여금 채권채무관계가 존재하지 않고 소외 1이 편의상 피고의 명의를 빌려 원고와 금전거래를 하면서 이 사건 근저당권설정등기까지 한 것에 불과하여 명의신탁에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 유·무효는 별론으로 하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무일 뿐 피고에게 부담하는 채무라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 판단하였다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2001. 9. 6. 소외 1로부터 2,000만 원을 이율 월 2%에 차용하면서 위 차용금 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 소외 1의 며느리인 피고를 근저당권자로 한 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 위 차용 당일 채권자를 피고로 하여 ‘2,000만 원을 이율 월 2%로 정하여 차용한다’는 취지의 차용증을 작성해 주었고, 이 사건 근저당권설정등기를 마친 다음 달인 2001. 10.경부터 2003. 2.경까지 이 사건 채무에 대한 이자를 피고 명의의 통장으로 송금해 준 사실, 원고는 1999년경부터 소외 1로부터 이 사건 채무 외에도 여러 차례에 걸쳐 상당한 액수의 돈을 차용하고 일부를 변제하는 등 금전거래를 해 오면서, 2002. 12. 5. 소외 1과 사이에 채무를 정산하여 그때까지 1,450만 원의 채무가 남아 있다는 취지에서 소외 1에게 1,450만 원에 관한 차용증을 작성해 주었는데, 이 사건 채무는 채권자를 피고로 한 차용증이 발행되고 피고 명의의 근저당권까지 설정되어 있었던 관계로 위 정산에서 제외하여 별도로 취급해 온 사실, 원고가 종전에 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 채무가 모두 변제되어 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 그 피담보채무가 소멸하지 않았음을 이유로 원고 패소판결이 선고되어 확정되었는데( 부산지방법원 2006가단128527 , 부산지방법원 2007나9853 , 대법원 2008다14862 ), 원고는 위 소송에서 이 사건 근저당권설정등기 자체는 유효하게 설정되었음을 전제로 그 피담보채무의 변제 여부만 다투었던 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 법리와 위 사실 관계에 의하면, 소외 1과 피고의 관계, 원고가 이 사건 채무에 관하여 피고를 채권자로 한 차용증을 작성해 주고 피고 명의의 통장으로 이자를 송금해 준 점 등의 거래 경위에 비추어 볼 때, 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 원고와 소외 1 및 피고 사이의 합의에 의해 마쳐진 것이고, 이 사건 근저당권설정등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 피고도 원고로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 원고도 소외 1이나 저당권 명의자인 피고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 1과 피고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 피고 명의의 이 사건 근저당권은 유효하고, 그 피담보채무로서 소외 1과 불가분채권자의 지위에 있는 피고에 대한 원고의 채무 역시 존재한다고 보아야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무일 뿐 피고에게 부담하는 채무라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 근저당권에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 근저당권의 효력이나 불가분채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.