2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와

같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로

인용한다.

2. 이 사건 취소처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 제1주장

원고는 ○○이 영업정지처분을 받아 거래처에 주류공급을 할 수 없게 된 것 을 알고 ○○으로부터 거래처 일부를 인수하여 원고의 책임과 계산 하에 주류를 구입하여 위 거래처에 판매하고 이 사건 세금계산서를 발급한 것으로, 허위세금계산서를 발급한 사실이 없다. 또한 주세법 제15조 제2항 제4호에 기한 면허취소처분은 조세범처벌법위반으로 처벌받을 것을 전제로 하는데, 원고는 조세범처벌법위반으로 처벌받은 사실이 없다. 따라서 이 사건 취소처분은 위법하다.

2) 제2주장

피고는 원고가 이러한 영업을 한 것을 이미 2009년에 인지하고도 지금까지 아무런 지적이 없다가 4년이 경과한 후 이 사건 취소처분을 한 것은 신뢰보호원칙에 위반하거나 권리남용에 해당하여 위법하다.

3) 제3주장

이 사건 취소처분의 근거가 된 사건은 원고의 대표이사인 박AA이 원고를 인수하기 이전에 발생한 사안인 점, 이 사건으로 인하여 조세수입의 감소가 초래되지 아니한 점, 원고의 위반정도가 비교적 중하지 아니한 점, 이 사건 취소처분으로 인하여 원고의 존립자체가 불가능하게 되는 점 등을 감안하여 보면, 이 사건 취소처분은 너무 가중하여 비례원칙을 위반하였거나 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 제1주장에 대하여

앞서 든 증거 및 갑 제7호증, 을 제6, 9, 10, 11 내지 19, 21, 22, 23호증의 각 기재를 더하여 보면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○의 대표이사 김BB는 ○○지방국세청의 조사에서 영업정지 기간 중에 ○○ 소속 직원들을 원고 및 △△에 위장 취업시킨 다음 그 직원들로 하여금 원고 및 △△으로부터 무자료로 주류를 구입하여 판매한 뒤 원고 및 △△의 명의를 빌려 세금계산서를 발행하였고, 원고와는 현금거래를, △△과는 2~3일간의 외상거래를 하기로 하였다고 진술한 점, ② 실제 ○○ 소속 직원 6명은 영업정지기간 중 원고 및 △△에 취업 하였다가 영업정지기간이 종료한 후 다시 ○○에 복귀한 점, ③ ○○은 영업정지기간 중 대표이사 김BB의 아들인 김CC 명의로 개설한 ○○은행 계좌를 통해 주류대금을 입금받기도 한 점, ④ 김BB는 영업정지기간 중 원고 및 △△의 명의를 차용하여 주류를 판매하고, 직원으로 등재된 무면허 주류업자들에게 무자료로 주류를 판매하였다는 등의 범죄사실로 기소되어[부산지방법원 2011고단20××, 2011고단27××(병합)] 징역 1년, 집행유예 3년 및 벌금 3,000만 원을 선고받았고, ○○도 같은 사건에서 김BB의 위와 같은 행위로 인해 벌금 1,500만 원을 선고받았으며, △△ 역시 같은 사건에서 ○○에게 명의를 빌려주어 ○○으로 하여금 영업정지기간 중 주류를 판매하게 하였다는 등의 범죄사실로 벌금 3,000만 원을 선고받았고, 이에 대한 ○○과 김BB의 항소 및 상고가 모두 기각된 점, ⑤ 구 주세법(2009. 12. 31. 법률 제9899호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제2항 제4호의 적용대상이 되기 위하여 반드시 조세범처벌법에 따라 형사처벌을 받아야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 당시 원고의 대표이사였던 이DD은 ○○의 주류판매 정지기간 중 원고 명의를 이용하여 김BB로 하여금 주류를 판매하게 하고, 재화나 용역의 공급없이 세금계산서를 발급하였다는 범죄사실로 벌금 3,000만 원의 약식명령을 받았고, 원고는 이DD이 위와 같은 행위로 처벌받은 점이 감안되어 기소유예처분을 받은 점 등을 종합하여 보면, 원고는 ○○이 영업정지기간 중 주류를 판매할 수 있도록 자신의 명의를 빌려 주고 허위로 세금계산서를 발급하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 제1주장은 이유 없다.

2) 제2주장에 대하여

행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 그 개인이 행정청의 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 한다. 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ○○ 및 김BB 등이 영업정지기간 중의 위와 같은 행위로 인해 주류판매업면허취소 및 형사처벌 등을 받아, 원고도 이와 같은 처분을 받을 가능성을 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, ② 피고가 일정 기간 이 사건 취소처분을 하지 않았다는 사정만으로는 행정청이 어떠한 공적인 견해표명을 하였다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사유만으로는 이 사건 취소처분이 신뢰보호원칙에 위반된다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 제2주장도 이유 없다.

3) 제3주장에 대하여

어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두18321 판결 참조). 이 사건 취소처분의 근거로 삼고 있는 구 주세법 제15조 제2항은 '관할세무서장은 주류판매업면허를 받은 자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 그 면허를 취소하여야 한다'고 규정하고 있다. 위 규정의 형식이나 문언에 비추어 볼 때 위 각 호에서 정한 위반사유가 있는 경우 관할세무서장은 주류판매업면허를 반드시 취소하여야 하고, 관할세무서장에게 주류판매업면허의 취소 여부를 결정하거나 그보다 가벼운 처분으로 제재처분의 내용을 변경할 수 있는 재량권이 부여되어 있지 아니하다.

따라서 구 주세법 제15조 제2항의 각 호에 해당하는 경우 주류판매업면허를 취소하는 행정처분은 피고에게 재량이 인정되지 아니하는 기속행위라고 해석되므로, 이 사건 처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 제3주장도 이유 없다.

3. 이 사건 감량처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 제1주장

주세사무처리규정은 훈령으로서 법률상 근거없는 것으로 법률유보원칙에 위반되는 규정이어서 무효이고, 이를 근거로 한 이 사건 감량처분은 위법하다.

2) 제2주장

이 사건 취소처분에 대하여 행정소송을 제기하고 집행정지 결정을 받은 이상 행정청은 이를 존중하여야 함에도 이 사건 감량처분을 하여 원고의 헌법상 재판받을 권리와 영업의 자유를 침해하였으므로, 이 사건 감량처분은 위법하다.

3) 제3주장

침익적 처분인 이 사건 감량처분을 함에 있어 원고 또는 처분의 상대방인 주식회사 BBB코리아 등에게 행정절차법에 따른 청문절차 등의 기회를 주지 않았으므로 위법하다.

나. 판단

1) 제1주장에 대하여

주세법 제40조 및 주세법 시행령 제45조, 제47조, 제51조에 의하면, 관할 세무서장은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 주류의 제조자나 주류 판매업자에게 제조・저장・양도・양수 또는 이동에 있어서 원료・품질・수량・시기・방법・상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다.

그런데 이 사건 감량처분은 위 법령과 이에 근거한 주세사무처리규정 제91조(불성실 판매업자에 대한 제재) 제3항의 규정 및 국세청 고시 제2012-23호(출고감량기준고시)에 기하여 주식회사 BBB코리아 등에 대하여 한 것이어서 그 법령상의 근거가 있어 법률유보원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 원고의 제1주장은 이유 없다.

2) 제2주장에 대하여

아래의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 감량처분이 원고의 헌법상 재판받을 권리와 영업의 자유를 부당하게 침해한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 제2주장도 이유없다.

① 이 사건 감량처분은, 주세수입을 효과적으로 확보하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편 주류의 유통과정을 담당하면서 사실상 주세를 징수하는 중간징수기관의 역할도 하게 되는 주류판매업자의 주세의 징수에 관한 업무를 감독하려는 주류판매업 면허제도의 취지 및 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 주류의 제조자나 주류 판매업자에게 양도 등에 필요한 명령을 할 수 있도록 한 주세법 제40조의 입법취지에 부합한다.

② 이 사건 감량처분이 출고감량률을 감량직전 12개월의 평균 월 출고량의 50%로 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 감량처분은 주류거래질서 확립 및 유통구조 정상화라는 목적 달성을 위한 수단으로 적절하다.

3) 제3주장에 대하여

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견 청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 아래의 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 감량처분은 그 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있으므로, 이 사건 감량 처분을 함에 있어 원고 또는 처분의 상대방인 주식회사 BBB코리아 등에게 행정 절차법에 따른 청문절차 등의 기회를 주지 아니하였다고 하더라도 위법하다고 볼 수 없으므로, 원고의 제3주장도 이유 없다.

① 주세법, 주세법 시행령 및 주세사무처리규정 등 관계 법령에 의하더라도, 주세사무처리규정 제91조 제3항에 따른 출고량 감량처분을 함에 있어 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니하다.

② 피고로서는 이 사건 취소처분과 이에 대한 법원의 효력정지결정이라는 요건이 구비되면 주세사무처리규정 제91조 제3항에 따라 이 사건 감량처분을 하여야 하는 것인바, 이 사건 취소처분 당시 원고에게 이미 그 사유의 존부 등에 관한 청문의 기회가 제공되었고, 이 사건 취소처분에 대한 법원의 효력정지결정은 그 요건이 명백하여 원고 등이 제출할 의견이 있다고 보기 어렵다.

③ 이 사건 감량처분은 법원의 결정에 따라 이 사건 취소처분의 효력이 정지된 기간 동안의 주세수입을 효과적으로 확보하기 위한 조치로서 처분의 시급성이 요구되고, 처분의 효력기간도 이 사건 판결확정시까지로 제한적이다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.