나. 토지교환계약의 목적토지에 관하여 타인명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 소유권의 회복이 가능한 경우 이행불능의 확정 여부(소극)

나. 갑과 을 사이의 토지교환계약후 갑 소유의 교환목적토지에 관하여 병 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 갑과 병 사이에 명의신탁관계가 성립된 것으로서 갑이 병으로부터 그 소유권을 회복하여 을에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다면 그 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다.

원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1980.5.29. 소외 1을 대리한 소외 2와의 사이에 피고 소유의 원판시 (주소 1 생략) 임야985평방미터중 원판시 별지도면표시 가, 나, 다, 라부분 합계 112평방미터와 위 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 임야 307평방미터 중 같은도면표시 ㉲부분 13평방미터를 서로 교환하기로 약정한 사실, 원고가 같은 해 7.10. 소외 1로부터의 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱부분 임야와 (주소 2 생략) 임야 307평방미터중 294평방미터를 대금 20,000,000원에 매수한 사실을 확정한 다음 갑 제8호증(등기부등본)의 기재에 의하여 위 교환약정에 있어서 소외 1이 피고에게 교환하여야 할 토지부분인 위 도면표시 ㉲부분까지 포함한 (주소 2 생략) 임야 307평방미터 전부에 관하여 1980.8.2. 소외 1로부터 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고나서 특단의 사정이 없는 한 소외 1의 위 ㉲부분 토지에 관한 피고명의에의 소유권이전등기의무는 그때에 이행불능상태에 빠졌다고 볼 것이나 피고의 1987.8.11.자 준비서면에 의한 해제통고에 따라 이 사건 교환약정은 적법히 해제되었다고 판시하여 원고의 예비적 주장을 배척하고 있다.

그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 1로부터 그 소유의 (주소 2 생략) 임야 307평방미터 중 피고와 위 소외인과의 교환목적토지 부분인 13평방미터를 제외한 294평방미터를 매수하였음에도 그 전부에 관하여 원고앞으로 이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대하여는 당사자간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1971.11.30. 선고 71다1867 판결 참조) 위와 같이 위 소외인이 원고로부터 그 소유권을 회복하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있으면 위 소외인의 피고에 대한 위 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다 ( 대법원 1975.7.22. 선고 75다450 판결 참조)할 것이다.

그러함에도 불구하고 원심은 위 교환목적토지를 포함한 위 토지 307평방미터 전부에 관하여 제3자인 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 위 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 단정하고 이를 전제로 한 피고의 항변을 받아들인 것은 사실오인 내지는 쌍무계약에 있어서 해제권 행사에 관한 법리오해의 위법을 저지른 잘못이있다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

기록에 의하면, 원고는 원심판결의 원고 패소부분(주위적청구 및 예비적청구) 전부에 관하여 상고하였으면서도 주위적청구에 대하여는 아무런 상고이유를 명시한 바 없으므로 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.

그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.