1. 검사의 상고 이유에 대하여

가. 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐 져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비 양립적인 관계가 있을 수 있다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조). 나. (1) 이 사건 공소사실 중 원심 판시 K 아파트와 관련된 부분은, ① 피고인은 위 아파트에 관한 소유권 이전 청구 권가 등기를 말소해 주면 금리가 낮은 곳으로 대출은행을 변경한 다음 곧바로 다시 가 등기를 설정해 주겠다고

H를 기망하여 H로 하여금 가 등기를 말소하게 하여 그에 상당한 재산상 이익을 편취하고, ② 위와 같이 대출은행을 변경한 후 소유권 이전 청구 권가 등기 절차를 이행해 줄 임무에 위배하여, 2009. 11. 2. 자, 2010. 7. 5. 자, 2011. 7. 26. 자, 2011. 7. 28. 자로 위 아파트에 관하여 제 3자 명의로 각 근저 당권 및 전세권 설정 등기를 마침으로써 각 채권 최고액 및 전세금 상당의 재산상 이익을 취득하고 H에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 위 ① 의 사기죄는 유죄로 인정하고, ② 의 각 배임죄의 공소사실에 대하여는, 피고인이 약속대로 가등기를 회복해 주지 않고 제 3자에게 근저당권 설정 등기 등을 마쳐 준 행위는 처음부터 가등기를 말소시켜 이익을 취하려는 사기 범행에 당연히 예정된 결과에 불과 하여 그 사기 범행의 실행행위에 포함된 것일 뿐이므로 사기죄와 비 양립적 관계에 있는 각 배임죄는...

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