나. 선조들의 묘가 있는 묘역을 향토유적으로 지정하여 달라는 신청을 받아들이지 아니하였어도 부작위위법확인의 소의 대상이 안된다고 한 사례

나. 선조들의 묘가 있는 묘역을 향토유적으로 지정하여 달라는 신청을 받아들이지 아니하였어도 부작위위법확인의 소의 대상이 안된다고 한 사례.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심이 확정한 다툼없는 사실에 의하면, 조선 성종의 왕자 안양군의 후손으로 구성된 원고가 1990.3. 경기도지사에게 군포시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 등 4필지에 각 소재한 전주이씨 안양군파 묘역에 대하여 지방문화재로 지정하여 줄 것을 신청하자, 경기도지사는 1990.4.30. 그 중 (주소 1 생략) 소재 묘역만을 경기도 기념물로 지정하고 위 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 소재 묘역(이하 이 사건 묘역이라 한다)에 대하여는 피고에게 향토유적으로 지정할 것을 권유하였으며, 이러한 권유를 받은 피고는 1990.10.12. 원고에게 이 사건 묘역은 산본신도시개발사업계획상 현장보존이 불가능한 지역이므로 위 묘역을 도시계획에 저촉되지 않는 토지로 이전할 경우 향토유적으로의 지정을 검토하겠다고 통보하였다는 것이다. 사정이 위와 같다면 비록 원고가 이 사건 묘역에 대하여 당초 경기도지사에게 그 지방문화재지정을 신청한 것이라 하더라도 그 후 피고가 경기도지사로 부터 원고의 위 신청사실 및 지정권유를 하달받고 더욱이 원고에게 대하여 이 사건 묘역에 대한 향토유적지정이 불가능하다고 통보까지 한 이상 원고가 이 사건 묘역에 대한 향토유적지정신청을 피고에게 다시 하였는지 여부에 관계없이 원고의 신청은 있었다고 보아야 할 것이고 따라서 원심판결 중 원고가 피고에게 향토유적지정의 신청조차 없었다고 판단한 부분은 잘못된 것이라 할 것이다.

그러나 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이 때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 이를 들어 위법한 부작위라고 할 수 없을 것인바, 문화재의 지정에 관한 문화재보호법의 각 규정을 살펴보아도 각종 문화재의 지정은 어디까지나 문화부장관 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사 등이 할 수 있도록 규정되어 있을 뿐이고 문화재보호법의 제55조 제5항 의 위임규정에 따라 제정된 군포시향토유적보호조례 를 보아도 시장인 피고가 유형 무형의 기념물, 민속자료 등 향토유적으로 가치가 있는 것을 군포시향토유적보호위원회의 자문을 거쳐 지정하도록 규정하고 있을 뿐이다.

그렇다면 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다는 문화재보호법의 제정목적을 감안하여 볼 때 위 조례의 규정은 향토유적을 보호관리하는 데 필요한 경우 향토유적을 지정할 수 있는 권능을 시장에게 부여한 규정에 지나지 않는 것이고 비록 이 사건 묘역에 안양군파 선조들의 묘가 있어 안양군파종중의 재산관리 및 보존을 위하여 설립된 원고법인으로서는 위 묘역을 관리할 필요성이 크다 하여도 이 점만으로 원고가 피고에게 이 사건 묘역을 향토유적으로 지정하여 줄 것을 요구할 수 있는 신청권이 있다 할 수 없고 또 조리상 그러한 신청권이 있다고 보이지도 않는다.

결국 피고가 원고의 작위의무이행을 구하는 위 신청을 받아들이지 아니하였다고 해서 이를 가리켜 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면할 수 없다 할 것이며, 따라서 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.