2. B

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2012. 1. 10, 원고들에 대하여 한 과징금 부과처분을 모두 취소한다. 2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 원고들은 성남시 수정구 C에서 'D 산부인과 의원'(이하 '이 사건 병원'이라 한다)을 개설하여 운영하는 의사들이다.

나. 피고는 2011. 3. 31.부터 2011. 4. 2.까지 3일간 이 사건 병원을 현지조사한 후 이 사건 병원이 2009. 1.부터 2009. 8.까지, 2010. 10.부터 2010. 12.까지 총 11개월 동안 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용 13,500,430원을 부담하게 하였다는 이유로, 2012. 1. 10. 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조 제1항 제1호, 제5항, 제85조의2 제1항, 제4항, 구국민건강보험법 시행령(2012. 8. 31. 대통령령 제24077호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항 별표 5 제1항 가목, 제2항 가목, 제3항 가목 등을 적용하여 원고들에게 업무정지처분에 갈음하여 과징금 67,502,150원의 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 피고가 제시한 부당금액의 산출내역은 다음과 같고, 해당 수진자와 그 수진자의 검사일자의 구체적인 내역은 별지 1 부당청구 일람표 기재와 같다.

라. 이 사건 처분의 산출내역은 아래와 같다.

/>

마. 한편, 원고들은 위와 같이 요양급여비용과 의료급여 비용을 부당하게 청구하였다는 사실로 인하여 사기죄로 수사를 받았으나(서울중앙지방검찰청 2010형 제156호), 2010. 6. 9. 이 사건 인정기준 등에 대해 헌법소원(2010헌마204)이 진행중이어서 원고들의 행위에 다른 기대가능성이 없었는지 여부가 확정되지 않았다는 이유로 위 헌법소원에 대한 헌법재판소의 결정시까지 기소를 중지한다는 결정을 받았다.

[인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1, 26, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 처분의 근거가 된 고시와 지침의 무효 주장이 사건 처분은 구 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」(2007. 1. 23. 보건복지가족부 고시 제2007-3호로 개정되고, 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 개정되기 전의 것) 가운데 "I. 행위 제9장 '처치 및 수술료 등' 중 자356 요실금 수술 항목" 부분(이하 '이 사건 고시'라 한다)과 건강보험심사평가원(이하 '심사 평가원'이라 한다)의 2008. 11. 27.자 심사지침인 「방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법」(이하 '이 사건 지침'이라 한다)에 따른 것인데, 이 사건 고시와 지침은 위임입법의 근거가 없어 무효이다.

또한, 요류역학 검사는 그 방법에 있어 신뢰성이 떨어져 요실금 증상을 판정하는 데 적절하지 못한 점, 요양급여 대상이 되는 기준인 요누출압 120cmH2O 미만은 의학적인 근거가 없고 이에 따라 2011. 11. 25. 개정된 고시에서 그 기준이 폐지된 점, 요실금의 진단이나 수술 여부를 결정하는 데 모든 요실금 환자가 반드시 요류역학검사를 시행하여야 한다는 의학적 근거도 없을 뿐만 아니라 세계적으로도 유례가 없는 점, 요실금을 보험사고로 하여 보험상품을 판매한 보험회사가 요실금의 인정범위를 좁게 하려고 행정관청에 요청하였기 때문에 이 사건 고시와 지침이 도입된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 고시와 지침은 원고들과 같은 의사의 직업수행의 자유, 재산권, 행복추구권이나 환자들의 인간다운 생활을 할 권리와 보건권, 재산권, 행복추구권을 침해하는 것이어서 무효이고, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 처분사유 부존재 주장

가) 원고들은 이 사건 병원에 내원한 환자들에 대하여 요류역학검사를 시행하여 이 사건 고시와 지침에 부합하는 요실금 환자들에 대하여만 인조테이프를 이용한 요실금 수술을 하였을 뿐 요류역학검사기기 납품업자 등과 공모하여 요류역학검사결과를 조작한 사실이 없고, 검사자가 얼마든지 임의의 지점을 선택할 수 있는 요류역학검사기기의 작동원리상 그 검사결과가 이 사건 고시와 지침에 부합하지 않는 수진자란 원칙적으로 존재할 수 없으므로 원고들이 검사결과를 사후에 조작할 이유도 없다.

설령 일부 검사결과가 조작되었다고 하더라도 이는 수진자에게 요류역학검사를 반복해서 실시하는 고통을 주지 않고 이 사건 고시와 지침에 의한 부당한 삭감을 피하기 위하여 사후에 보정이 이루어진 것으로서, 요류역학검사기기 판매업체인 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)의 직원인 F이 대표이사의 지시에 따라 이 사건 기준과 지침에 부합하는 수진자의 데이터를 복사해서 다른 수진자의 데이터에 덮어씌운 것일 뿐, 원고들은 이러한 사실을 알지 못했다.

나) 이 사건 병원 수진자의 그래프와 다른 병원 수진자의 그래프가 동일하다고 하더라도 그것만으로는 어느 병원 수진자의 그래프가 조작본인지 알 수 없다. 또한, 피고는 이 사건 병원의 수진자들 사이에 그래프가 동일하다는 이유로 그 전부를 부당청구로 본 사례도 있으나, 적어도 그 중 각 1명에 대해서는 원본 그래프가 존재하는 것이다.

3) 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 해석에 관한 주장

구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호는 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 요양기관의 업무정지를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제85조의2는 그 업무정지처분에 갈음하여 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석하여야 하는 점, 위 규정의 문언과 '요양기관이 가입자 또는 피부양자로부터 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때에는 공단은 당해 요양기관으로부터 이를 징수하여 가입자 또는 피부양자에게 지체 없이 지급하여야 한다'고 규정한 구 국민건강보험법 제52조 제4항의 문언을 비교하여 볼 때 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호가 적용되기 위해서는 요양기관이 보험자와 가입자 모두에게 요양급여비용을 부담시켜야 하는데 원고들은 가입자에게 요양급여비용을 부담하게 한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 정한 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자와 가입자 모두에게 요양급여비용을 부담하게 하였다고 볼 수 없다.

4) 재량권 일탈·남용 주장

이 사건 처분의 근거가 되는 관련 규정들은 모두 속임수 그 밖에 부정한 방법으로 청구한 요양급여비용의 월평균청구액 및 조사대상기간의 전체 급여청구액에 대비한 비율 등을 기준으로 제재처분의 경중을 정하도록 하고 있는데, 원고들이 위에서 주장한 것처럼 부당청구로 잘못 계상된 요양급여비용을 제외하면, 피고가 이 사건 처분 당시 재량권 행사의 기초로 삼은 부당청구액과 그 비율이 완전히 달라지므로, 이 사건 처분은 모두 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 처분의 근거가 된 고시와 지침의 무효 주장에 대한 판단

가) 이 사건 고시 및 지침이 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌인지 여부에 관하여 본다. 구 국민건강보험법 제55조에 따라 요양급여비용을 심사하고 요양급여의 적정성을 평가하기 위하여 심사평가원이 설립되었고, 같은 법 제56조 제1항 제1호 내지 제3호에 의하면 심사평가원은 요양급여비용의 심사, 요양급여의 적정성에 대한 평가, 심사 및 평가 기준의 개발 등의 업무를 관장하며, 같은 법 제56조 제2항은 요양급여 등의 적정성 평가에 관한 기준·절차·방법 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있다. 한편, 구 국민건강보험법 제43조 제8항은 요양급여비용의 청구 ·심 사·지급 등의 방법 및 절차에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 규정하고 있고, 구 국민건강보험법 시행규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제5항은 요양급여비용의 심사·지급에 관하여 필요한 사항을 피고가 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 이에 따라 제정된 구 「요양급여비용 심사 · 지급업무 처리기준」 (2008. 5. 28. 보건복지부 고시 제2008-42호) 제4조 제1항 제4호에 의하면 심사평가원은 요양급여비용의 심사청구를 받은 때에는 그 심사청구 내역이 진료심사평가위원회의 심의를 거쳐 정한 요양급여비용의 심사기준 등에 적합한지.를 심사하여야 한다. 위 각 규정의 내용에 비추어 보면, 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항을 정한 이 사건 고시가 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 지침은 구 국민건강보험법 제43조 제8항, 제55조, 제56조 제2항, 구국민건강보험법 시행규칙 제13조 제5항, 구 「요양급여비용 심사 · 지급업무 처리기 준」(2008. 5. 28. 보건복지부 고시 제2008-42호) 제4조 제1항 제4호의 순차 위임에 따라 마련된 심사평가원 내부의 심사업무 처리기준으로서 이 사검 지침에 법률상 근거가 없다고 할 수 없다.

나) 이 사건 고시 및 지침이 의사의 직업수행의 자유, 재산권, 행복추구권이나 환자들의 인간다운 생활을 할 권리와 보건권, 재산권, 행복추구권을 침해하는지에 관하여

살피건대, ① 이 사건 고시는 불필요한 요실금 수술을 억제함으로써 국민건강의 위해를 예방하고 요양급여의 적정한 운영을 기하여 한정된 건강보험 재정으로 국민에게 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것인 점, ② 이 사건 고시에 따라 요구되는 요류역학검사는 다른 요실금 진단방법에 비하여 비용이 많이 들고 환자에게 많은 고통과 불쾌감을 주는 방법이기는 하나, 요실금의 치료에는 많은 비용이 소요되어 건강보험재정과 밀접한 관계가 있으므로 치료가 필요한지 여부를 판단함에 있어서는 객관적이고 정확한 근거를 요구할 필요가 있는바, 요류역학검사는 환자의 요실금이 복압성 요실금인지 여부 및 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적인 수치로 확인할 수 있는 거의 유일한 방법이고, 인조테이프를 이용한 요실금 수술이 필요한지 여부를 판단함에 있어서 다른 방법에 비하여 보다 객관적이고 결과를 신뢰할 수 있는 방법인 점, ③ 요실금 수술에 대한 보험급여 확대와 민간 의료보험의 과다한 보상제도로 인하여 불필요한 요실금 수술이 행하여질 가능성이 있는 상황에서 요류역학검사가 이를 억제하는 데 유용한 방법인 점(요실금 수술은 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항, 이 2005. 12. 20. 개정되면서 요양급여대상이 되었다), ④ 요류역학검사를 받지 않더라도 본인이 비용을 부담하고 요실금 수술을 받을 수는 있는 점, 6) 헌법재판소는 이 사건 고시에서 요누출압 120cmH2O 미만이라는 요건이 삭제된 개정 고시는 물론 이 사건 고시도 의료인의 직업수행의 자유, 환자의 인간다운 생활을 할 권리와 보건권 등을 침해하지 않는다는 이유로 합헌결정을 한 점(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2010헌마20 4. 679, 2012헌마187(병합) 결정 참조}, ⑤ 구 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」 (2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, [별표 1] 제1호 가목에 의하면 의사는 요양급여를 실시함에 있어 정확한 진단을 토대로 의학적으로 인정되는 범위 내에서 최적의 방법으로 실시할 의무가 있으므로, 요류역학검사를 시행하는 의사로서는 가장 신뢰성 있는 검사결과를 얻기 위하여 적정한 검사방법을 취하여야 하는바, 이 사건 지침은 방광내압 측정, 요누출압 검사를 실시할 때 표준화된 검사방법으로 실시하지 않아 부정확한 검사결과가 발생하여 불필요한 수술 등을 하게 되는 경우에 대비하기 위한 것으로 나름의 의학적 합리성을 갖추고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고시 및 지침이 의사의 직업수행의 자유, 재산권, 행복추구권이나 환자들의 인간다운 생활을 할 권리와 보건권, 재산권, 행복추구권을 침해한다고 할 수 없다.다) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

2) 처분사유 부존재 주장에 대한 판단

가) 별지 1 중 순번 2 내지 6, 8 내지 12, 15 내지 18 기재 각 수진자에 관한 부분을 제3, 5 내지 12, 15, 17 내지 21, 23 내지 29호증(각 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 요류역학검사는 방광, 요로기능과 하부기능에 대한 생리학적 및 병리학적 기능을 밝히는 검사로서 보통 환자의 방광에 인위적으로 생리식염수를 주입한 다음 환자에게 기침을 하게 하거나 배에 힘을 주게 하는 등 여러 가지 상황에서 소변이 새는지 여부를 확인하고 그 순간의 복압을 측정하는 방식에 의하여 이루어지는데, 그 검사의 진행 특성상 검사결과에서 나타난 그래프 파형과 검사 수치는 같은 환자일 경우라도 검사

시마다 다르게 나오는 것이 일반적인 점, ② 그럼에도 불구하고 위 수진자들에 대한 요류역학검사 그래프 파형 및 검사 수치는 다른 병원 또는 이 사건 병원의 다른 환자에 대한 검사 그래프 및 검사 수치의 그것과 동일하거나 상당 부분이 일치하는 점, ③ 위 수진자들에 대한 검사 그래프 파형 및 검사 수치와 동일하거나 상당 부분 일치하는 다른 병원 또는 이 사건 병원의 다른 환자에 대한 검사일자가 별지 1 기재와 같이 위 수진자들에 대한 검사일자보다 앞서는 점, ④ F은 2006. 3.경부터 2010. 9.경까지 E에서 근무하면서 이 사건 병원을 포함한 약 20개 병원에 요류역학검사기계와 요실금 실을 판매하는 업무를 하였고, 요실금 실을 계속적으로 판매하기 위해 담당 병원에 수시로 방문하여 요류역학검사기계에 관한 사후관리 및 서비스를 제공한 점, ⑤ 원고들은 경찰 조사에서 검사결과가 이 사건 고시에 적합하지 않는 경우 F에게 요양급여 혜택을 받을 수 있도록 검사결과를 조작하여 달라고 부탁한 사실을 시인하였고, F 역시 위와 같이 부탁받고 검사결과를 조작한 사실을 시인한 점, ⑥ 원고들은 F이 임의로 검사결과를 조작한 것이라는 취지로 주장하나, F이 원고들 등 이 사건 병원 관계자의 요청도 없는 상태에서 형사처벌의 대상이 될 수 있는 검사결과 조작을 하였다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 별지 1 중 순번 2 내지 6, 8 내지 12, 15 내지 18 기재 각 수진자에 대한 이 사건 병원의 검사결과는 다른 병원 또는 이 사건 병원의 다른 환자에 대한 검사결과를 이용하여 조작된 것이고, 원고들은 이러한 조작된 검사결과를 근거로 요양급여비용을 청구하였다고 봄이 타당하다.

나아가 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다고 할 것인바(대법원 2003. 9. 2. 선고 20025177 판결 등 참조), 병원 관계자가 아닌 F이 위와 같이 검사결과를 조작하지 못하도록 원고들이 이 사건 병원의 직원 및 시설을 관리 · 감독할 의무를 해태한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.

결국 이 부분에 관한 원고들의 주장은 이유 없다.

나) 별지 1 중 순번 1, 7, 13, 14 기재 각 수진자에 관한 부분

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서는 당해 처분의 적법을 주장하는 처분청인 피고에게 그 적법 여부에 대한 입증책임이 있는바(대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124판 결, 2007. 1. 12. 선고 2006두12937 판결 등 참조), 앞서 본 사실관계 및 을 제4, 13, 14, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①) 피고가 주장하는 검사결과 조작방법에 의하면 서로 동일한 그래프 파형을 가진 수진자들 중 어느 한 사람의 검사결과는 조작본이 아닌 원본일 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 그런데 이 사건 병원의 위 수진자들에 대한 검사일자는 별지 1 기재와 같이 위 수진자들에 대한 검사 그래프 및 수치와 동일하거나 상당 부분 일치하는 다른 환자에 대한 검사일자보다 앞서는 점, ③ FUSB에 보관하고 있던 그래프의 파형과 검사 수치를 담은 파일은 F이 이 사건 병원을 비롯한 여러 병원을 돌아다니면서 이 사건 고시에 부합하게 잘 표현된 검사결과 그래프와 수치를 저장하여 둔 것이었던 점 등에 비추어 보면, 위 수진자들에 대한 검사결과가 원본일 개연성이 상당한 것으로 보이므로, 피고가 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들을 모두 모아보더라도 위 수진자들에 대한 검사결과가 다른 환자에 대한 검사결과를 이용하여 조작된 것이라고 인정하기 부족하고, 그 밖에 위 수진자들에 대한 검사결과가 다른 방법으로 조작된 것이라고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.1) 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

3) 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 해석에 관한 주장에 대한 판단

살피건대, ① 요양기관이 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용의 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여 비용을 받은 경우에는 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 '사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때'에 해당하는바(대법원 2012. 8. 30. 선고 2011두7618 판결 참조), 원고들은 요류역학검사 결과를 조작하거나 조작된 검사결과를 이용하여 요양급여의 대상에 해당하는 것처럼 비용을 청구하였으므로, 원고들의 위와 같은 행위는 '속임수나 그 밖의 부당한 방법'에 해당하는 점, ② 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호는 '속임수나 그 밖의 부당한 방법'으로 요양급여비용을 부담하게 하는 대상으로 보험자 가입자 및 피부양자를 선택적으로 열거한 것으로 해석되므로 위 규정이 보험자와 가입자 모두에게 요양급여 비용을 부담하게 되는 경우에만 적용된다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들이 조작된 요류역학검사결과에 따라 인조테이프를 이용한 요실금 수술을 하고 피고에게 그 요양급여비용을 청구한 것은 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호가 정한 '속임 수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때'에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호, 제5항에 따른 구 국민건강보험법 시행령 제61조 제1항, [별표 5]의 '업무정지처분 및 과징금부과의 기준'(이하 '처분기준'이라 한다)은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간 · 사회적 비난 정도 · 위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정 · 행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 업무정지의 기간 및 과징금의 금액을 정하여야 할 것으로 그 기간 또는 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도로 봄이 마땅하다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 참조). 이와 같이 처분기준에서 정한 과징금의 금액을 최고 한도로 보는 이상 이 사건 처분에 정한 과징금의 금액이 처분기준에 따른 과징금의 금액을 초과하였다면 재량의 범위를 일탈한 것으로 보지 않을 수 없다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 중 별지 1 순번 1, 7, 13, 14 기재 각 수진자에 관한 사항을 처분사유로 하는 부분은 위법하다고 할 것인바, 이 사건 처분에서는 위 각 수진자에 관한 부분까지도 총 부당금액, 월평균 부당금액, 부당비율 산출의 각 기초자료에 포함하여 처분기준에 따른 과징금의 금액을 산정하였으므로, 결국 이 사건 처분에 정한 과징금의 금액은 위 각 수진자에 관한 부분을 제외하고 총 부당금액, 월 평균 부당금액, 부당비율을 산출한 후 이를 기초로 처분기준에 따라 산정한 과징금의 금액을 초과함이 분명하여 재량의 범위를 일탈한 것으로 위법하다 할 것인데, 이 사건에서는 정당한 과징금의 금액을 산정할 자료가 없으므로, 이 사건 처분을 모두 취소할 수밖에 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사정영식

판사이주영

는 검사결과 파일을 USB에 저장하고 다니면서 임의로 환자이름, 날짜, 시간 등을 고치고 검사결과를 조작하여 출력하였기 때

문에, 검사결과일이 앞서는 검사결과라고 하여 반드시 이 사건 병원에서 이루어진 진정한 결과라고 보기는 어렵다'는 취지의

피고의 주장은 이를 받아들이지 아니한다.