2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2017. 8. 11. 원고에 대하여 한 2014년도 귀속 종합소득세 000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 2013. 7. 22. 김AA과 공동으로 주택신축판매업의 사업자등록을 마치고2013. 8. 8. ○○시 ○○동 ○○-○○ 토지 지상에 8세대의 공동주택(이하 '이 사건 공동주택'이라고 한다)을 착공하여 2014. 4. 28. 사용승인을 받아 이를 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 하였다.

나. 원고는 2015. 5. 29. 피고에 대하여, 이 사건 공동주택의 분양수입이 발생한 2014년의 직전 과세기간인 2013년에 원고가 구 건물의 부산물을 판매하여 0,000만 원에 미달하는 수입금액을 얻었음을 전제로, 단순경비율을 적용하여 2014년 귀속 이 사건 사업 소득금액을 추계 산정하고, 이에 따라 산출된 세액에서 건설업에 대한 중소기업 특별세액감면을 적용하여 종합소득세 00,000,000원(가산세 0,000,000원 포함)을 신고,납부하였다.

다. 서울지방국세청장은 피고에게, ① 이 사건 사업 개시일은 이 사건 공동주택을 신축,분양한 2014년으로 보아야 하므로 기준경비율을 적용하여 2014년 귀속 소득금액을 산정해야 하고, ② 이 사건 사업은 건설업에 해당하지 않으므로 중소기업 특별세액감면의 적용을 부인해야 한다는 내용의 과세자료를 통보하였다.

라. 이에 따라 피고는 2017. 8. 11. 원고에 대하여, 기준경비율을 적용하여 2014년 귀속 소득금액을 추계 산정하고, 이에 따라 산출된 세액에서 기납부한 세액을 공제한 나머지 000,000,000원을 2014년 귀속 종합소득세로 경정,고지하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.

인정 근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

1) 원고는 2013년에 이 사건 공동주택을 신축하기 위해 필요한 행위를 개시하였으므로, 이 사건 사업 개시일은 2013년으로 보아야 하고, 구 건물의 철거과정에서 생긴 부산물을 판매한 수입은 이 사건 사업으로 발생한 소득에 해당한다. 따라서 2014년 귀속 소득금액을 추계결정함에 있어 원고는 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법 시행령'이라고만 한다) 제143조 제4항 제2호 ㈏목 소정의 단순경비율 적용 대상 사업자에 해당한다. 그런데도 피고는 단순경비율 대신 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호의 기준경비율을 적용하여 원고의 2014년 귀속 소득금액을 추계결정하였다.

2) 원고는 건설업 면허를 대여받아 직접 이 사건 공동주택을 시공하였다. 따라서 이 사건 사업소득은 건설업을 영위하는 사업장에서 발생한 소득이어서 구 조세특례제한법(2014. 12. 23. 법률 제12853호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 조세특례제한법'이라고만 한다) 제7조 제1항 제1호 사목 소정의 중소기업 특별세액감면 적용 대상이 된다. 그런데도 피고는 이를 배제하고 원고의 종합소득세를 결정하였다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고가 단순경비율 적용 대상 사업자에 해당하는지 여부

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라고만 한다) 및 부가가치세법 등 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지를 종합하여 보면, 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업 개시일 역시 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각호 소정의 시점을 기준으로 하여야 한다. 따라서 이 사건 사업 개시일은 원고가 이 사건 공동주택을 신축하여 분양을 개시한 2014년이 되고, 구 건물의 부산물을 판매한 수입은 이 사건 사업으로 발생한 소득에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고는 단순경비율 적용 대상 사업자에 해당하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 구 소득세법 제19조 제1항은 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 '발생하는' 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 '있는' 거주자를 사업자로 정의하고 있다. 즉, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다. 따라서 사업 개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수는 없다.

사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면도 있어 그 시작 시점을 객관적으로 특정하기 어렵다. 사업자는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율을 적용받기 위해 임의로 수입금액을 조절하여 납세의무를 회피할 수도 있다. 이는 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래하는 결과를 가져올 수 있다.

② 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조는 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임하에 계속적,반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득이 있는 거주자를 사업자로 정의하고 있다.

한편, 부가가치세법 제2조 제3호는 영리 목적 유무에 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자로 정의하고 있다. 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 의미하므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 참조), 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의의미와 크게 다르지 않다.

그러므로 구 소득세법상 사업소득과 관련된 사업 개시일을 부가가치세법상 사업 개시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있다. 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러하다.

이와 같은 취지에서 구 소득세법 제168조 제1, 2항은 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 할 의무를 부과하되 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하고 있고, 구 소득세법 제163조 제1항은 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의무를 부과하고 있다.

③ 구 소득세법 제168조 제3항은 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서 부가가치세법 제8조를 준용하도록 규정하고 있다. 부가가치세법 제8조 제1항은 사업자는 사업 개시일부터 20일 이내에 사업자등록을 신청하되, 신규로 사업을 시작하려는자는 사업 개시일 이전이라도 사업자등록을 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 과세기간에 대한 부가가치세법 제5조 제2항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제6조는 제조업과 광업 이외 사업의 개시일을 '재화나 용역의 공급을 시작하는 날'로 정하고 있다. 따라서 이 사건 사업 개시일 역시 부가가치세법 시행령 제6조 제3호 소정의 시점을 기준으로 정하여야 한다.

④ 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제1호는 '당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자' 모두에 대하여, 제2호는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 외에 '직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자'에 대해 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정 규모 이상 사업자의 경우 주요경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득세액 축소를 방지하기 위해 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기 의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제하되, 그 부칙 제12조에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후 신규로 건설업, 부동산개발및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용할 수있도록 경과규정(이하 '부칙 규정'이라고 한다)을 두었다.

또한, 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간에신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율이적용되도록 규정하고 있다.

이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비율제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순경비율 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 보인다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면, 입법자는 '건축 착공'과 그에 따른 '건설업, 부동산 개발 및 공급업의 개시'를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 사업개시일을 파악할 필요가 있다. 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이므로(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 원고가 이 사건 공동주택의 분양을 개시하기 이전에는 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 의사가 객관적으로 드러났다고 보기 어렵다.

⑤ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 참조). 이 사건 공동주택을 짓기 위해 구 건물을 철거하는 행위는 건물부지의 가치를 상승시키는 것으로서 그에 소요되는 비용은 구 소득세법 시행령 제55조 제1항 소정의 필요경비에 해당한다. 철거로 생긴 부산물을 판매하여 일부 수익이 발생하였다고 하더라도 이는 필요경비 산정 시 고려할 사항일 뿐 이 부분 수입금액을 단순경비율의 적용대상을 판정하는 데 기준이 되는 이 사건 사업의 수입금액으로 볼 수는 없다.

2) 중소기업특별세액 감면 적용 여부

구 조세특례제한법 제2조 제3항, 제7조 제1항 제1호 사목, 같은 항 제2호는 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대해 2014. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 해당사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에 100분의 20을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.

위 법에 적용되는 9차 한국표준산업분류에 의하면, '건물 건설업(분류코드 411)'은 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 조립식 건물을 포함한 건물을 신축・증축・재축・개축하는 산업활동을 의미한다. 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 '종합건설업(분류코드 41)'으로 분류되지만, 직접 건설활동을 수행하지 않고전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는산업활동은 '주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)'으로 분류된다.

살피건대, 갑 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 공동주택의 건축물대장에는 시공자가 '김진석 용문건설'로 기재된 점, ② 원고는 건설업 면허를 소지하고 있지 않고, 이 사건 공동주택 건설공사를 총괄

적인 책임 하에 건설할 인적, 물적시설이나 능력을 갖추었다고 볼 만한 자료도 제출하지 못하고 있는 점 등을 고려하면, 원고가 영위한 이 사건 사업은 위 한국표준산업분류상 '주거용 건물 개발 및 공급업'에 해당하고, 구 조세특례제한법상 중소기업특별세액 감면 대상이 되는 '건설업'에 해당하지 않는다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.