2. B 주식회사

3. C 주식회사

4. D 주식회사

5. E 주식회사

6. F 주식회사

7. G 주식회사

8. 주식회사 H

9. I 주식회사

10. 주식회사 J

원고들 소송대리인 법무법인 광장

담당변호사 김명종, 전혼자

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 길진오

2. 조달청장

2. 원고들의 피고 중소기업청장에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고 조달청장에 대하여 피고 조달청장이 2014. 2. 4. 원고들에게 한 중소기업자간 경쟁 입찰의 참여제한 처분을 취소한다.

(원고들은 피고 중소기업청장에 대한 청구에서 [별지 1] 목록 기재 각 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업 확인 처분과 피고 조달청장에 대한 청구를 주위적 및 예비적 청구로 표시하고 있으나, 이는 같은 내용의 청구를 주위적 및 예비적으로 나누어 중복하여 표시한 것에 불과하므로, 청구취지를 이와 같이 정리한다)

가. 원고들은 중소기업기본법 제2조에 따른 중소기업자로서, K 생산 및 판매업을 하는 회사들이다.

나. 원고들은 2013. 3. 22.부터 2013. 6. 27.까지 사이에 피고 중소기업청장(이하 '중 소기업청장'이라 한다)으로부터 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '중소기업제품판로지원법'이라 한다) 제8조 제2항에 따른 중소기업 확인서(이하 '중소기업 확인서'라 한다)를 발급받은 후, 공공기관이 중소기업 제품판로지원법 제7조에 따른 '중소기업자간 경쟁입찰'의 방식으로 발주하는 K 공급계약에 입찰하여 왔다.

다. 중소기업청장과 관련된 사실

1) 중소기업청장은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여했던 기업들을 대상으로 실태조사를 실시하여 원고들이 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제9조의3의 '대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업'이라고 판단하고, 2013. 5. 3.부터 2013. 5. 16.까지 사이에 공공기관으로 하여금 원고들이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 것을 제한하도록 통보할 계획이라는 취지의 처분 사전통지를 하면서 이에 대한 의견제출을 요청하였다.

2) 그 후 중소기업청장은 2013. 6, 28. 공공기관에 원고들을 포함한 참여제한 대상기업의 명단을 첨부하여 '향후 발주되는 중소기업자간 경쟁제도를 통한 입찰에서 참여를 제한하여 주시기 바란다.'는 내용의 공문을 송부하였다. 또한 중소기업청장은 그 무렵 공공구매 종합정보망(www.smpp.go.kr)을 통해 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 '중소기업제품판로지원법 제8조의2에 따라 중 소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.'라는 문구(이하 '참여제한 문구'라 한다)가 기재되도록 조치하였다.

3) 한편 중소기업청장은 2013. 6. 28. 원고들에게 다음과 같이 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당함을 통보하였다(이하 '참여제한 해당 통보'라 한다).

제목사유::중소기업중소기업제품자간판로경쟁입찰지원법제참여8제한조의2,같은법시행령제9조의3제2호다목 /> 기타: 공공기관의 장이 판로지원법 제8조의2에 해당하는 귀사를 중소기업자간 경쟁입찰의 참여를 제한 아울러 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유가 해소되어 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하 려는 중소기업자는 「중·소기업·소상공인 및 장애인기업 확인요령｣(2013. 6. 19. 중기청고시 제2013-21호)에 따라 귀사의 사업장이 위치한 지방중소기업청장에게 중소기업자간 경쟁입 찰 참여제한 대상 해당 여부의 확인을 위해 판로지원법 제8조의2 제3항에 따라 신청하여야 함을 알려드립니다.

4) 원고들은 2013. 9. 16. 위 참여제한 해당 통보가 위법하다고 주장하면서 서울행정법원 2013구합23546호로 그 취소를 구하는 소를 제기하면서(이하 위 사건을 '제1차 사건'이라 한다) 집행정지를 신청하였고, 2013. 11. 6. 집행정지 신청이 인용되었다.

5) 중소기업청장은 제1차 사건이 진행 중이던 2013. 10. 18. 원고들에게 '참여제한 해당 통보는 경쟁입찰 참여제한 처분이 아니라 원고들이 참여제한 대상 기업에 해당함을 안내한 것에 불과한데, 이것이 입찰참여를 제한하는 효력을 지닌 행정처분이라는 오해가 발생하여 이를 방지하기 위해 위 통보를 철회한다.'는 내용의 공문을 보냈고, 공공기관에도 같은 이유에서 '법적 분쟁을 예방하기 위해 기존 공문을 철회하며, 참여제한 대상 기업 명단은 공공기관이 중소기업자간 경쟁입찰의 참여제한 여부를 결정하는 데 편의를 제공하기 위한 것이다.'라는 내용의 공문을 보냈다. 한편 중소기업청장은 그 무렵 원고들이 중소기업 확인서를 발급받음에 있어 참여제한 문구가 기재되지 않도록 하였다.

6) 위 법원은 2013. 12. 13. 중소기업청장이 참여제한 대상 기업이 중소기업 확인서의 발급을 신청할 경우 그 확인서에 참여제한 문구가 기재되도록 조치한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 전제한 다음, 중소기업청장이 2013. 10. 18. 이후부터는 원고들에게 발급되는 확인서에 참여제한 문구가 기재되지 않도록 조치하였으므로 위와 같은 조치가 적법하게 철회되었다고 보아 위 소는 부적법하다고 하여 원고들의 소를 각하하였다. 위 판결은 2014. 1. 1. 확정되었다.

7) 한편 중소기업청장이 중소기업 제품 판로지원법 제8조의2에 따라 원고들에게 발행한 중소기업 확인서의 참여제한 문구와 관련된 사항의 변동 내역은 다음과 같다.

가) 중소기업청장이 2013. 4. 12. 원고 주식회사 J., 2013. 4. 19. 원고 I 주식회사, 2013. 4. 25. 원고 F 주식회사, 2013. 6. 27. 원고 주식회사 H에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지이고, 그 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 원고를 특정할 때는 '주식회사' 표시는 생략하고 나머지 상호만을 기재한다).

나) 한편 중소기업청장이 2013. 10. 18.경 원고들에게 2013. 6. 28.자 처분은 철회되었다는 내용의 공문을 발송한 이후 발행된 중소기업 확인서에는 참여제한 문구가 기재되어 있지 않다.

다) 중소기업청장이 별지 1 목록 처분 일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 2. 18.부터 2014. 3. 31.까지(원고 주식회사 J), 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지(나머지 원고들)라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 중소기업청장이 별지 1 목록 처분 일자란 기재 일자에 원고들에게 발급한 중소기업 확인서에 나타난 중소기업청장의 확인 행위를 '이 사건 제1차 확인'이라 한다).

라) 중소기업청장이 제1차 사건이 확정된 후인 별지 2 목록 처분 일자란 기재 일자에 원고들에게 발행한 중소기업 확인서는 유효기간이 2014. 4. 1.부터 2015. 3. 31.까지라고 기재되어 있고, 하단에 참여제한 문구가 기재되어 있다(이하 중소기업청장이 별지 2 목록 처분 일자란 기재 일자에 원고들에게 발급한 중소기업 확인서에 나타난 중 소기업청장의 확인행위를 '이 사건 제2차 확인'이라 한다)

라. 피고 조달청장(이하 '조달청장'이라 한다)과 관련된 사실

1) 조달청장은 2013. 5. 31. 입찰공고번호 L로 2013년 K 연간단가계약을 위한 입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 합니다) 공고를 하였다. 조달청장이 공고한 입찰의 주요 내용은 다음과 같다.

입찰참가자격 경쟁시장범위(중소기업청 공고 제2012-146호) 내에서 입찰분류(공급권역별 공급이 가능한 중소기업자로 구성된 공동수급체 또는 중소기업제품판로지원법 제9조 제2항에 따라 중소기 업자간 경쟁입찰 참가자격 조건을 갖춘 중소기업협동조합(이하 “적격조합"이라 한다)으로서 공동수급체구성원 및 참여 조합원사는 아래항의 자격을 모두 갖추어야 합니다. ③ 중 ·소기업, 소상공인 및 장애인기업 확인 요령(중소기업청고시 제2012-1호, 2012. 1.

1.)에의한'중소기업소상공인확인서'를입찰(개찰)일전일까지소지한업체 * 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제①항에 해당하는 자는 본 입찰에 참여할 수 없으며, 계약체결 후에 해당기업으로 확인될 경우 계약해지 및 기 배정한 물량을 회수하니 착오 없 기 바랍니다(단, 조합은 조합원사에 한함, 공동수급체의 경우 원인을 야기한 자).

2) 원고들은 조합원사의 자격으로 이 사건 입찰에 참여하여 낙찰 받았다. 이에 조달 청장은 이 사건 입찰에서 낙찰된 M 협동조합(원고 B, F, E), N 협동조합(원고 G, A, C, D), 이 협동조합(I), P 협동조합(J)과 각 계약기간을 2014. 5. 31.까지로 하는 '2013년도 K 연간 단가계약'(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다. 원고들은 위 각 조합의 조합원사 자격으로 이 사건 계약을 체결하였다. 다만 원고 H은 2012년도에는 Q협동조합의 조합원사로 계약을 체결하였으나, 2013년도 이 사건 입찰 시에는 Q 협동 조합이 원고 H을 제외하고 이 사건 입찰에 참여하였다.

3) 이 사건 계약의 내용으로 부가된 물품구매계약 추가특수조건(K)의 주요 내용은 다음과 같다.

제4조(물량배정) ① 계약된 조합의 참여 조합원사인 경우에는 관련 조합이 공동수급체인 경우 공동수급체 대표사가, 개별 계약업체는 조달청에서 실시한다. 제4조의3(자격요건 부적격자 등에 대한 처리) ① 계약상대자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 물량배정 중지 또는 기 배 정된 물량을 회수한다. 1. 계약상대자(조합인 경우 조합원사 포함)가 관련 규정의 개정 및 신규 적용 등으로 중소

기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없는 경우에는 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 있 는 자격을 획득할 때까지 배정중지 3. 계약상대자(조합인 경우 조합원사 포함)가 계약기간 중 부정당업자 제재를 받은 경우 제재기간 동안 물량배정 중지. 다만 당해 조합이 배제됨에 따라 공급이 불가능한 것으 로 판단될 경우에는 물량배정 (원인을 야기한 조합원사는 제외)

4) 조달청장은 2013. 6. 28. 중소기업청장이 한 이 사건 명단통보에 따라 K 입찰공고서 및 추가특수조건 제4조의3 제1항 제1호에 근거하여 각 지방조달청을 통하여 계약 상대방인 해당 조합의 조합원사 중 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 업체에 대해서는 물량배정을 중지하도록 하였다.

5) 한편 조달청장은 2013. 11. 6. 제1차 사건의 집행정지 신청이 인용되자 2013. 11. 29. 지방조달청을 통하여 원고들에 대하여 K 물량배정을 일시 재개하였으나, 위 판결에서 소를 각하하는 판결이 선고되고, 집행정지 결정이 실효되자 2013. 12. 19. 지방조달청에 다시 물량배정을 중지하도록 하였다.

6) 이에 원고들은 2014년 1월 초순경 조달청장에게 관급물량배정을 요청하였고, 이에 조달청장은 2014. 1. 6. 원고들에게 중소기업 확인서를 제출하면 그에 따라 물량배정 재개 여부를 검토하겠다고 하였다.

7) 이에 원고들은 2014년 1월경 조달청장에게 중소기업 확인서를 제출하였으나, 조달청장은 2014. 2. 4. 원고들에게, 원고들이 제출한 중소기업 확인서에 참여제한 문구가 기재되어 있어 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상기업에 해당한다는 이유로 물품구매계약 추가 특수조건(K) 제4조의3 제1항 제1호에 따라 관급K 물량배정을 중지할 수밖에 없음을 알려드린다는 내용의 통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)를 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 9, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 을나 제1 내지 7호증, 을나 제8호증의 1 내지 6, 을나 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 중소기업청장에 대한 청구에 관한 판단

가. 본안 전 항변에 관한 판단

피고 중소기업청장의 본안전 항변은 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구에 공통되고 있으므로 이를 함께 판단한다.

1) 본안 전 항변의 요지

가) 중소기업청장은 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제2항에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업들이 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 확인한다. 그런데 이러한 확인행위 자체만으로는 중소기업자의 권리·이익에 아무런 영향이 없고, 공공기관의 장이 별도로 중소기업자간 경쟁입찰의 참여를 제한하여야 비로소 그의 권리·이익이 제한된다. 따라서 중소기업청장의 확인 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다(이하 '중소기업청장 제1본안 전 항변'이라 한다).

나) 설령 참여제한 문구 자체에 처분성이 있다고 하더라도 공공기관이 하는 경쟁입찰 참가자격 제한 처분을 다투어 분쟁을 한번에 해결할 수 있으므로 참여제한 문구 자체를 독립적으로 다툴 소의 이익은 없다(이하 '중소기업청장 제2본안 전 항변'이라 한다).

다) 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제1항에 따르면 중소기업에 대하여 경쟁입찰의 참여를 제한하는 주체는 중소기업청장이 아닌 공공기관이다. 따라서 이 사건 소는 행정처분을 한 행정청이 아닌 중소기업청장을 상대로 한 것이므로 부적법하다(이하 '중 소기업청장 제3본안 전 항변'이라 한다).

라) 원고들이 다투고 있는 참여제한 문구가 기재된 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지이다. 따라서 이미 위 유효기간이 지난 이상 이를 다툴 소의 이익이 없다(이하 '중소기업청장 제4본안 전 항변'이라 한다).

마) 원고들에 대한 입찰제한의 효력이 유지되는 2014. 3. 31.까지는 K에 대한 중소기업 제한 경쟁 입찰이 예정되어 있지 않고, 설령 경쟁입찰 일정이 있다고 하더라도 입찰된 물량의 배정과 납품에는 상당한 기간이 소요되므로 그 시점에는 위 처분의 유효기간이 경과한 이후이므로 입찰참가자격 제한 조치의 효력을 다툴 구체적인 법적 이익이 없다(이하 '중소기업청장 제5본안 전 항변'이라 한다).

바) 이 사건 제2차 확인은 독립된 심사에 기초하여 이루어진 신규 발급에 해당하므로, 제1차 확인이 유효기간이 소멸하여 그 취소를 구하는 부분이 부적법하게 된 이상 제2차 확인의 취소를 구하는 부분도 소의 변경 요건을 갖추지 못하게 되어 부적법하다(이하 '중소기업청장 제6본안 전 항변'이라 한다).

2) 판단

가) 중소기업청장 제1본안 전 항변

(1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 해당 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

(2) 중소기업청장의 확인 행위의 근거가 되는 중소기업 제품판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 법령의 규정 체계 및 내용을 종합하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 중소기업제품판로지원법 제7조 제1항, 제8조 제2항, 제8조의2 제2항에 따르면, 공공기관의 장이 발주하는 것으로서 중소기업자가 직접 생산·제공함으로써 판매확대가 필요하다고 인정되는 제품에 관하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하고자 하는 중소기업자는 반드시 중소기업청장으로부터 참여자격 또는 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 확인을 받아야 하고, 만약 위 확인을 받지 못하거나, 그로부터 경쟁입찰 참여제한 대상이라는 내용의 확인을 받게 되면 사실상 공공기관이 발주하는 경쟁 제품에 관한 입찰에 전혀 참가할 수 없게 된다. 따라서 중소기업청장의 위와 같은 확인 행위는 그에 따르는 경쟁입찰 참여제한 처분과 독립하여 그 자체로 중소기업자의 권리·이익을 제한한다.

② 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제1항은 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 사유를 규정하면서 공공기관의 장은 그 중 하나에 해당하는 경우 중소기업을 영위하는 자의 참여를 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 동시에 같은 조 제2항은 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 중소기업청장에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하여야 하고, 중소기업청장은 이를 확인하도록 하고 있다. 이처럼 중소기업제품 판로지원법은 공공기관이 일정한 경우 중소기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한을 할 수 있도록 하면서도 그 사유에 해당하는지에 관한 확인은 중소기업청장이 하도록 하고 있다. 이러한 규정 체계와 내용에 따르면 실제 해당 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는 지에 관한 판단은 중소기업청장의 단계에서 전부 이루어지고, 그 확인을 기초로 공공기관은 형식적으로 경쟁입찰 참여제한 처분만을 하게 될 것으로 보인다. 이 경우 실제 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는 지에 관한 확인을 한 중소기업청장을 배제한 채 단지 외부적으로 경쟁입찰 참여제한의 처분의 통지를 한 공공기관의 장만을 상대로 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부를 다투도록 하는 것은 분쟁의 기초적이고 근원적인 해결에 기여하지 못하여 합리적이라고 할 수 없다.

③ 중소기업제품 판로지원법 제8조의2 제2항에 근거한 중소기업청고시인 중·소기업·소상공인 및 장애인기업 확인 요령(이하 '이 사건 고시'라 한다) 제6조 제1항 [별지 2]는 참여제한 대상 기업에 해당할 경우 중소기업 확인서에 '판로지원법 제8조의2에 따라 중소기업자간 경쟁입찰에 대한 참여제한 대상기업임을 유의하여 주시기 바랍니다.'라는 문구를 기재하도록 하고 있다. 이에 따르면 비록 중소기업청장의 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지의 평가가 '확인'의 형태로 이루어지기는 하나, 확인서에 나타난 위 참여제한 문구를 통해 외부로 표시되었다고 볼 수도 있다.

4 또한 중소기업청장으로부터 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당한다는 확인을 받은 중소기업자는 이미 그 단계에서 자신이 경쟁입찰에 참가할 수 없게 되리라는 법적 불안 상태에 있다고 볼 수 있다. 따라서 중소기업청장으로부터 위 확인받은 단계에서 중 소기업자로 하여금 그 확인 행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 입찰참가로 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모를 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 들어맞는다.

(3) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 중소기업청장의 이 사건 각 확인 행위는 취소소송의 대상이 되는 처분으로 봄이 옳다(이하 이 사건 각 확인 행위를 '이 사건 각 확인 처분'이라 한다).

나) 중소기업청장 제2본안 전 항변

앞서 살펴 본 바와 같이 해당 중소기업이 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지에 관한 판단은 중소기업청장의 단계에서 이루어질 것으로 보이는 이상, 이를 기초로 경쟁입찰 참여제한 처분을 하는 공공기관을 상대로 위 처분을 다투는 것만으로 분쟁이 한번에 해결된다고 단정하기 어렵고, 오히려 중소기업청장의 확인을 다투는 것이 원고들의 법적 불안을 해소하는 것으로서 법치행정의 원리에 들어 맞는다. 따라서 이 사건 각 확인 행위 다툴 소의 이익이 있다고 보는 것이 합리적이다.

다) 중소기업청장 제3본안 전 항변

원고들의 의사는 중소기업청장이 한 확인 행위가 위법하다는 것으로서 이 사건 각 확인 행위를 다투는 것이 분명하다. 따라서 이 사건 각 확인 행위를 한 중소기업청장을 피고를 상대로 하는 것이 부적법하다고 할 수 없다.

라) 중소기업청장 제4본안 전 항변

(1) 이 사건 각 확인 행위에 부가된 유효기간의 성질

(가) 중소기업제품판로지원법의 규정 체계 및 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

①) 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제2항에 따르면 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하려는 중소기업자는 중소기업청장에게 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한 대상에 해당하는지 여부의 확인을 신청하도록 하고 있다.

② 공공기관이 발주하는 중소기업자간 경쟁입찰은 주로 1년 단위로 이루어지므로 매번 중소기업자가 입찰에 참가할 때마다 매번 확인을 받을 필요는 없다고 하더라도 적어도 입찰이 이루어지는 주기인 1년 단위로 확인을 받을 필요는 있어 보인다.

③ 이 사건 고시 제8조 제1항에 따르면 위 고시에 따라 발급되는 중소기업 확인서의 유효기간은 직전 사업연도 사업기간이 12개월 이상 기업인 경우 발급일이 속하는 사업연도의 시작일에서 3개월이 경과한 날부터 1년간으로 하고, 제8조 제 3항에 따르면 확인이 취소되는 경우에는 그 사유가 발생한 날에 유효기간이 종료된 것으로 본다. 이처럼 이 사건 고시는 확인의 효력과 유효기간을 불가분적인 관계로 구성하고 있다.

(나) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 확인 처분에 부가된 유효기간은 행정행위의 효과의 소멸 또는 계속을 시간적으로 정한 부관으로서 기한에 해당한다.

(2) 유효기간 경과에 따른 이 사건 각 확인 처분의 운명

일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실된다.

원고들이 다투고 있는 이 사건 제1확인 처분 중소기업 확인서의 유효기간은 2014. 3. 31.까지이다. 따라서 이미 위 유효기간이 지난 이상 이 사건 제1확인 처분은 소멸하였으므로 이를 다툴 소의 이익이 없다.

다만 이 사건 제2차 확인 행위의 유효기간은 2015. 3. 31.까지로서 아직 그 확인의 효력이 유지되고 있으므로 이를 다툴 소의 이익이 있다.

마) 중소기업청장 제5본안 전 항변 중소기업청장이 주장하는 바와 같이 향후 상당한 기간 K에 대한 중소기업 제한 경쟁입찰이 예정되어 있지 않다고 단정할 수 없고, 설령 K에 대한 중소기업 제한 경쟁 입찰이 예정되어 있지 않다고 하더라도 이는 단지 위와 같은 입찰이 예정되어 있지 않아 원고들이 현실적인 피해를 입게 될 가능성이 적다는 것일 뿐, 이 사건 각 확인 행위를 다툴 소의 이익과는 아무런 관련이 없다.

바) 중소기업청장 제6본안 전 항변

이 사건 제1확인 처분과 제2확인 처분에는 각각 유효기간이 설정되어 있어 위 각 처분은 유효기간을 달리하는 별개의 처분으로밖에 볼 수 없다. 그러나 위 각 처분은 그 상대방 및 처분의 근거 법률이 같고, 제2확인 처분을 함에 있어 제1처분과 다른 사유를 내세워 이를 하였다고 볼 증거는 없어(즉 새로운 확인서 발급신청서에 첨부된 자료를 기초로 심사하고 있다고 주장하지만 이를 뒷받침하는 아무런 자료가 없고, 오히려 새로운 확인서 발급을 위해 별도의 신청서가 제출될 뿐 실제 확인서의 발급은 반복적 ·형식적으로 이루어지는 것으로 보인다), 위 각 처분은 유효기간을 제외한 나머지 부분이 실질적으로 같은 점, 당초 제1확인 처분의 취소를 구하는 소의 계속 중 위 처분의 유효기간이 만료되자 동일한 사유를 내세워 제2확인 처분이 발령된 것에 대하여 이를 다투기 위하여 별도의 소를 제기하도록 하는 것은 오히려 소송경제에 반할 우려가 큰 점(이미 변론에 현출된 주장 및 증거자료를 새로이 제기된 법원에 제출하도록 하여 이를 심사하게 하는 것은 소송경제에 반한다)에 비추어 보면, 이 사건 제2확인 처분의 취소를 구하는 예비적 청구의 추가는 당초 청구의 기초에 실질적 변경이 없을 뿐만 아니라 소송절차를 현저히 지연시키지도 아니하여 적법하다고 할 것이다.

나. 주위적 청구에 관한 판단

원고들이 주위적 청구로서 구하는 이 사건 제1확인 처분의 적법 여부는 앞서 살펴본 바와 같이 그 유효기간을 경과하여 이 사건 제1확인 처분이 소멸하였으므로 이를 다툴 소의 이익은 없다. 따라서 원고들의 주위적 청구는 부적법하다.

다. 예비적 청구에 관한 판단

1) 원고들의 주장

원고들에 대한 이 사건 제2 확인 처분의 근거가 된 중소기업 제품판로지원법 제8조의2 제1항 제2호(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)는 다음과 같은 이유로 헌법에 위반된다. 따라서 위헌인 법률에 근거한 위 처분 역시 위법하다.

가) 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제1항 제2호는 대기업과의 지배 또는 종속 관계에 있는지에 따라 입찰참가자격 제한 여부를 결정하고 있다. 그런데 이는 실질적인 지배·종속의 의미를 전혀 구체화하지 아니한 채 그 내용을 모두 대통령령에 위임하는 것으로서 포괄위임금지 원칙에 위배된다(이하 '제1주장'이라 한다).

나) 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제1항 제2호와 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제9조의3 제2호 다목은 대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우를 지배 또는 종속관계의 지표로 정하고 있다. 그런데 이는 '자산대여'라는 부적합한 기준을 토대로 특정 중소기업을 경쟁입찰에서 전면적으로 배제함으로써 과잉금지 원칙을 위반하여 원고들의 영업의 자유를 침해하고 있다(이하 '제2주장'이라 한다).

다) 대기업으로부터 자산을 임차한 중소기업과 그렇지 않은 여타 중소기업 사이에 실질적인 차이가 없음에도 합리적인 이유 없이 양자를 차별함으로써 원고들의 평등권을 침해한다(이하 '제3주장'이라 한다).

라) 대기업과 중소기업의 인적·물적 협력을 장려하는 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률의 내용과 취지에도 반한다(이하 '제4주장'이라 한다).

2) 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3) 판단

가) 제1주장에 관한 판단

(1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."라고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련함과 동시에 위임은 구체적으로 범위를 정하여 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있는데, 이는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있다(헌법재판소 2007. 4. 26. 선고 2004헌가29 결정 등 참조). 한편, 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적 · 개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바23 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌바8 결정 등 참조).

(2) 중소기업제품 판로지원법과 같은 법 시행령 등 관계 법령의 체계와 내용에 따르면 다음과 같은 점을 알 수 있다.

① 이 사건 법률조항은 중소기업제품 판로지원법이 2012, 6. 1. 법률 제11462호로 개정되면서 신설되었는데, 이는 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다.

그런데 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 행위인 대기업과의 지배 또는 종속의 관계에 있는 중소기업의 입찰참여 행위의 종류와 형태는 매우 다양하므로 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 구체적으로 어떠한 중소기업이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업으로 할 것인지는 국가 경제 전체 상황을 기초로 구체적인 기업의 실태와 현황에 따라서 달라져야 할 성질의 것이고, 그 세부적인 사항을 모두 국회에서 제정한 법률에 빠짐없이 규정하도록 요구하는 것은 불가능하거나 부적당하다.

한편 중소기업제품판로지원법 제7조 제1항은 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁(이하 "중소기업자간 경쟁"이라 한다) 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다고 규정하여 중소기업자간 경쟁입찰을 중소기업자만이 참여하는 입찰로 한정하고, 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 이 사건 법률 조항에서 대기업 또는 실질적으로 대기업으로 볼 수 있는 중소기업이 입찰에 참여하는 것을 제한하고 있다.

3 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 저해하는 중소기업자로서 그가 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하는 것을 전제로 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업의 참여를 제한하고 있는데, 이러한 규정 내용에 따르면 이 사건 법률조항은 참여제한의 요건으로서의 지배 또는 종속 관계의 전제가 되는 내용을 한정하고, 다만 지배 또는 종속 관계의 판단 기준만을 위임하고 있다.

④ 또한 중소기업 제품판로지원법 제2조 제1호는 중소기업자를 중소기업기본법 제2조 에 따른 중소기업자 또는 중소기업협동조합법 제3조에 따른 중소기업협동조합으로 규정하고 있다. 한편 중소기업기본법 제2조는 중소기업자의 범위를 구체적으로 규정하는 한편, 같은 법 시행령 제3조의2에서 관계 기업의 지배 또는 종속 관계의 의미와 판단기준을 상세하게 규정하고 있다. 이러한 관계 법령의 체계와 내용에 따르면 중소기업제품판로지 원법에서 말하는 중소기업자의 의미를 기초로 대기업과의 지배 또는 종속의 관계의 윤곽을 충분히 예측할 수 있을 것으로 보인다.

⑤ 한편 이 사건 법률조항이 신설된 후 경쟁입찰에 참여가 제한되는 자의 범위, 같은 종류의 사업범위 및 경쟁입찰 참여제한 인정 여부를 결정하는 경우에 고려할 사항을 구체적으로 정하기 위하여 2013. 4, 3. 대통령령 제24492호로 개정된 중소기업제품 판로지 원법 시행령 제9조의3을 새로이 마련하였는데, 위 조항은 그 대기업의 대표 주주의 중소기업 임원 겸임 또는 파견, ㉡ 대기업으로부터 수임받은 사업 및 영업활동 수행, ㉢ 발행 주식총수를 초과하는 자산의 대여 및 채무 보증, ② 대기업과 중소기업의 주요 주주의 합의에 의한 중소기업의 대표이사 임면, ① 공장설립비 또는 생산설비 설치비 등 총비용의 51/100 투자 등과 같이 대기업과 중소기업 사이의 지배 또는 종속 관계의 판단 기준을 구체적으로 규정하고 있다.

(3) 위와 같은 점을 종합하여 보면 이 사건 법률조항은 법률에서 그 대강의 내용을 규정한 다음 대통령령에 의하여 부분적인 보충을 할 수 있도록 하는 입법방식을 취한 것으로서, 이 사건 법률조항을 통해 대통령령에 의하여 보충될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이므로, 이를 포괄위임금지의 원칙에 관한 헌법 제75조에 위반된다거나 법률의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

나) 제2주장에 관한 판단

(가) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성

앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 따라서 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

그런데 중소기업자만이 참여하는 중소기업자간 경쟁입찰에 있어 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속관계에 있는 중소기업자가 참여하게 된다면 이는 실질적으로 대기업이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하게 되는 것으로서 중소기업자간의 공정한 경쟁을 보장하기 위하여 도입된 중소기업자간 경쟁입찰 제도가 형해화되는 것은 물론 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지한다는 중소기업제품판로지원법의 입법 목적에도 위배된다. 이와 같은 관점에서 보면 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업들의 집단에 포함되는 중소기업에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰에의 참여를 제한하도록 한 것은 앞서 본 바와 같은 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이라고 할 것이다.

(나) 피해의 최소성과 법익균형성

이 사건 법률조항의 체계와 내용에 따르면 다음과 같은 점을 알 수 있다.

① 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다. 이를 통해 중소기업자간의 공정한 경쟁을 통해 중소기업의 경쟁력이 향상되어 국가 경제 전체적으로 이익이 됨을 고려하여 보면 실질적으로 대기업으로 볼 수 있는 중소기업자에 대하여 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없도록 하는 것이 그들의 이익을 과도하게 침해한다고 보기 어렵다.

② 원고들에 대한 지배 또는 종속 관계 판단의 근거가 된 중소기업제품판로지원법 시행령 제9조의3 제2호 다목은 "대기업이 중소기업에 그 중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하거나 채무를 보증하고 있는 경우"를 규정하고 있는데, 이 규정은 원고들의 주장과 같이 단순히 자산의 대여라는 기준만으로 지배 또는 종속 관계를 판단하도록 하고 있는 것이 아니라 '중소기업의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여하는 경우'로 한정함으로써 명확한 기준을 제시하고 있다.

③ 특히 위 규정에 해당하는 경우는 중소기업자가 대기업으로부터 중소기업자 자신의 발행주식총수 또는 출자총액을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 대여받은 경우로서 이는 실질적으로 대기업의 자산을 그대로 이용하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이와 같이 실질적으로 대기업에 해당하는 중소기업을 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하도록 한다면 중소기업자 자신에게는 이익이 될 수 있을 것이나, 그에 해당하지 않는 다른 중소기업자 및 일반 국민의 재산권과 영업의 자유를 침해할 우려가 있다.

이러한 사정들을 종합하여 보면 이 사건 법률조항에 의하여 원고들이 중소기업자간 경쟁입찰에 참여할 수 없게 된다고 하더라도, 입법목적을 달성하면서 원고들의 영업의 자유 등을 보다 덜 침해하는 다른 수단이 명백히 존재한다고 보이지도 아니하므로 이 사건 법률조항은 피해의 최소성을 갖추고 있다. 또한 이 사건 법률조항으로 인해 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있는 기업은 공공기관의 장이 발주하는 중소기업제품 (즉 기획재정부장관이 고시한 금액 미만의 물품 및 용역을 의미한다. 중소기업제품판로 지원법 제4조 참조)에 관한 조달계약에 참여할 수 없을 뿐, 이에 해당하지 않는 부분의 공공부분 조달계약이나 민간 부분의 사경제활동을 영위하는 데는 아무런 장애가 없음에 비추어 보면, 이 사건 법률조항으로 침해되는 사익이 앞서 본 바와 같이 대기업과 지배 또는 종속의 관계에 있지 아니한 일반 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정을 통하여 국가 경제 전체의 균형 있는 발전을 도모하려는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익 균형성도 갖추었다.

다) 제3주장에 관한 판단

이 사건 법률조항에 해당하는 중소기업자, 즉 대기업으로부터 해당 중소기업의 발행 주식총수 또는 출자총액(개인사업자의 경우에는 자산총액을 말한다)을 초과하는 금액에 해당하는 자산을 임차하여 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업은 중소기업자간 경쟁입찰에 있어 사실상 대기업이 위 입찰에 참가하는 것으로서 그렇지 않은 중소기업과 자본과 자산의 규모 등에서 현저한 차이가 난다. 따라서 입법자가 이 사건 법률조항에 해당하는 중소기업자를 중소기업자간 경쟁입찰에의 참여를 제한하는 것이 불합리한 차별로써 평등권을 침해하는 정도의 것이라고 볼 수 없다.

라) 제4주장에 관한 판단

(1) 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 '중소기업상생촉진법'이라 한다) 제1조에 따르면 중소기업상생촉진법은 대기업과 중소기업 간 상생협력(相生協力) 관계를 공고히 하여 대기업과 중소기업의 경쟁력을 높이고 대기업과 중소기업의 양극화를 해소하여 동반성장을 달성함으로써 국민경제의 지속성장 기반을 마련함을 목적으로 한다. 그리고 같은 법 제2조 제3호에 따르면 상생협력이란 대기업과 중소기업 간, 중소기업 상호간 또는 위탁기업과 수탁기업(受託企業) 간에 기술, 인력, 자금, 구매, 판로 등의 부문에서 서로 이익을 증진하기 위하여 하는 공동의 활동을 말한다.

(2) 한편 이 사건 법률조항은 중소기업자간 경쟁입찰의 공정한 경쟁을 위하여 대기업과 같은 종류의 사업을 영위하고 그 대기업과 지배 또는 종속 관계에 있는 중소기업 등에 대해서는 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하여 공정한 경쟁을 촉진하기 위한 것이다.

(3) 이처럼 중소기업상생촉진법은 대기업과 중소기업이 구분되는 것을 전제로, 상생협력을 통해 서로의 이익을 증진하기 위한 것인데, 대기업을 가장한 중소기업자가 중소기업자간 경쟁입찰에 참여하여 공정한 경쟁을 해하는 행위를 방지하기 위한 이 사건 법률 조항이 중소기업상생촉진법의 입법 목적과 취지에 반한다고 보기 어렵다. 오히려 이 사건 법률조항을 통해 중소기업자간의 공정한 경쟁이 보장되어 중소기업자의 경쟁력이 강화될 수 있을 것으로 보인다. 그리고 이를 통해 중소기업자간 또는 대기업과 중소기업 서로의 이익이 증진될 수 있을 것이므로 결국 이 사건 법률조항은 중소기업상생촉진법의 입법 목적에도 들어맞는다고 할 수 있다.

마) 소결론

위와 같이 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률 조항이 헌법에 위반되므로 이 사건 처분 역시 위법하다는 원고들의 주장은 이유 없다.

3. 피고 조달청장에 대한 청구에 관한 판단

가. 본안 전 항변의 요지

1) 조달청장이 2014. 2. 4. 원고들에게 한 이 사건 통보는 원고의 경쟁입찰 참가를 제한하는 처분이 아니라 물품구매계약 추가특수조건 제4조의3 제1항 제1호에 따라 2013. 12, 19. 한 관급K 물량배정 중지 조치를 계속 유지할 수밖에 없음을 회신한 것으로서 사법(私法)상의 조치에 불과하다. 따라서 위 통보는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

2) 설령 조달청장의 물량배정 중지조치를 행정처분으로 본다고 하더라도, 원고 H은 조달청장과 '2013년도 K 연간단가계약을 체결한 바 없으므로 이를 다툴 법률상 이익이 없다. 또한 나머지 원고들 역시 이 사건 계약의 계약기간 종료일인 2014. 5. 31. 이후에는 위 계약이 이미 실효되었으므로 그에 기초한 조치의 위법을 다툴 소의 이익이 없다.

나. 판단

1) 위 처분의 경위에 나타난 사정은 다음과 같다.

① 이 사건 입찰은 계약체결 후에 중소기업제품판로지원법 제8조의2 제1항에 해당하는 기업으로 확인될 경우 계약해지 및 이미 배정한 물량을 회수하는 것이 조건으로 제시되었고, 이는 물품구매계약 추가특수조건(K) 제4조의3 제1항을 통해 이 사건 계약 내용에 포함되었다.

② 조달청장은 중소기업청장의 2013. 6. 28.자 이 사건 명단통보에 따라 원고들에 대한 물량배정을 중지하도록 하였고, 이후에도 제1차 사건의 진행 경과에 따라 물량배정을 재개하거나 중지하는 등의 조치를 하였으나, 이는 이 사건 계약에 따라 이미 확정된 물량의 배정을 중지한다는 것일 뿐, 장래를 향하여 원고들의 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하겠다는 의사 표시로 볼 수는 없다.

③ 조달청장이 2014. 2. 4. 한 이 사건 통보 역시 물품구매계약 추가 특수조건(K) 제4조의3 제1항 제1호에 따라 관급 K 물량배정을 중지할 수밖에 없음을 알린다는 내용일 뿐, 향후 원고들의 중소기업자간 경쟁입찰 참여를 제한하겠다는 의사로 볼 수 없다.

2) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 2014. 2. 4.자 이 사건 통보는 조달청장이 원고들에게 대외적으로 중소기업자간 경쟁입찰 참여제한의 효과를 발생시키는 의미에서 그 의사를 확정적으로 표시하였다고 할 수는 없어, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보기 어렵고(위 통보는 물량배정의 중지를 예고하는 의미로 볼 수밖에 없는데, 원고들이 이런 의미에서 위 통보의 취소를 구하고 있는 것은 아니므로, 이에 대해서는 더 살피지 아니한다), 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 조달청장을 상대로 이 사건 통보 행위의 취소를 구하는 소는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 중소기업청장에 대한 청구 중 주위적 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 조달청장에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사이승훈

판사박혜영

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심급 사건

참조조문

참조판례