원심판결 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 변제자력이 있었다고 보기 어렵다고 보아 사기의 범의를 인정함으로써 피고인에 대한 이 사건 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 그러나 직권으로 보건대

가. 기록에 의하면, 피고인은 당초 이 사건 사기죄 외에 재물손괴죄로 별도로 기소되어 양 사건이 병합, 심리된 결과, 제1심에서 사기 부분에 대해서는 무죄, 재물손괴 부분에 대해서는 유죄(벌금 50만 원, 미결구금일수 25일 산입)를 선고하자, 위 판결에 대하여 피고인은 항소하지 않고, 검사만 무죄 부분에 대해서 항소를 제기하였는데, 원심은 검사의 항소를 받아들여 사기죄를 유죄로 인정한 후 위 사기죄와 재물손괴죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이에 대하여 단일한 형을 선고하여야 한다고 하면서 제1심판결 전부를 파기하여 위 사기죄와 재물손괴죄에 대하여 징역 5월의 형(미결구금일수 99일 산입)을 선고한 사실을 알 수 있다.

나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80도814 판결, 1984. 1. 27. 선고 84도862 판결, 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조).

다. 따라서 제1심판결의 유죄 부분인 재물손괴죄에 대해서 피고인은 항소하지 아니하고 무죄 부분인 사기죄에 대한 검사의 항소만 있는 이 사건에 있어서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 원심으로서는 위 무죄 부분만을 심리·판단하여야 할 것임에도 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고하였으니, 이는 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

심급 사건

원심판결

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관련문헌