[2] 구 변호사법 제109조 제1호 위반의 범죄사실에 대한 원심판결의 유죄 부분 중 같은 법 제116조 에 의한 추징 부분을 파기하고 자판한 사례

1. 상고이유 제1점에 대하여

증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘소송사건의 대리’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 변호사법 제116조 를 적용하여 피고인으로부터 615만 원을 추징한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조). 이러한 법리는 형법 제48조 의 몰수·추징 규정에 대한 특별규정인 변호사법 제116조 의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 참조).

그런데 원심이 유지한 제1심판결에 적시된 피고인의 범죄사실의 요지는, 피고인이 변호사가 아니면서 그 판시와 같은 금품 기타 이익을 받을 것을 약속하고 약정금청구 소송사건에 관하여 공소외인 등에게 전체 소송진행 방향, 상속지분을 찾을 수 있는 법적 방법 등에 대한 법률상담을 해 주고, 위 공소외인 등을 대리하여 변호사를 선임해 주고, 피고인의 주도 아래 소송을 수행하여 소송사건을 대리하고, 공유물분할청구 소송사건에 관하여 현장검증기일에 참석하여 담당판사에게 상속부동산 현황에 대한 설명을 하고, 조정기일에 참여하여 소송당사자인 것처럼 공유물분할에 대한 설명 및 답변을 하는 등 공소외인 등을 대리하여 변호사를 선임하고, 피고인의 주도 아래 소송을 수행하여 소송사건을 대리하였다는 것일 뿐이고, 피고인이 위 소송대리의 대가로 금품 등을 받은 사실은 적시되어 있지 않다.

그렇다면 위 법리에 비추어, 피고인이 실제로 그 약속받은 금품을 받았다고 하더라도 이를 피고인으로부터 몰수 또는 추징할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 피고인으로부터 615만 원을 추징할 것을 명한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항 에 따라 자판하기로 하여 다음과 같이 판결한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반을 이유로 한 사실오인 및 추징에 관한 변호사법 제116조 소정의 ‘이익’에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 제1심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 잘못은 없으나, 피고인으로부터 615만 원을 추징한 데에는 위에서 본 바와 같은 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로 이 점에서 항소이유의 주장은 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 따라 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위는 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호 에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 범정이 더 무거운 판시 공유물분할청구의 소의 소송대리에 관한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 700만 원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 따라 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

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관련문헌