담당 변호사 부상일

피고인을 벌금 300만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점은 무죄.

가. 사실오인 내지 법리오해

업무상횡령의 점과 관련하여, 피고인이 특별활동운영업체로부터 돌려받은 돈은 피해자 사회복지법인 B(이하 '피해자 B'이라고만 한다)이 아닌 특별활동운영업체의 소유

로서, 피고인이 위 돈에 관하여 피해자 B을 위한 보관자의 지위에 있지 않고, 피고인은 피해자 B과 특별활동운영업체 사이의 계약에 따라 정해진 특별활동비를 원생 학부모들로부터 징수하여 그 전액을 특별활동운영업체에게 전달하였으므로, 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 할 수도 없다.

나. 양형부당

원심의 형(징역 8월 및 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 사회복지법인 B이 설치·운영하는 어린이집(이하 '어린이집'이라고만 한다)의 원장으로서, 어린이집의 수입·지출 사무를 포함한 운영과 관리업무를 총괄하고 있다.

피고인은 피해자 B이 2010년에 어린이집 원아들을 대상으로 영유아특별활동 교육프로그램을 시행하기 위해 그 교육프로그램 운영업체와 계약을 체결함에 있어, 업체에게 지급할 특별활동비 중 일부를 돌려받아 개인적 용도에 사용하기로 마음먹었다.

이에 피고인은 2010. 3.경 어린이집에서 과학, 문화 관련 특별활동을 담당할 업체로 G 운영의 'H'을 선정하여 G와 특별활동 운영계약을 체결하면서 계약에 따라 지급할 특별활동비 중 일부를 나중에 돌려받기로 한 다음 어린이집 원아들측으로부터 특별

활동비를 징수하여 피해자를 위해 업무상 보관하던 중, 2010. 3. 31. G에게 특별활동비 5,400,000원을 지급한 후 그 중 1,070,000원을 자신의 배우자 D 명의의 계좌로 돌려받아 그 무렵 생활비 등으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2013. 4. 30.경까지 운영업체들에게 지급할 특별활동비를 피해자 B을 위해 보관하던 중 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 128회에 걸쳐 합계 36,235,800원을 운영업체에 지급했다가 D의 계좌로 돌려받아 개인적 용도에 임의로 사용함으로써 위 금액을 횡령하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 피해자 B이 어린이집 원아들 학부모로부터 징수한 특별활동비는 운영업체들에게 지급하기 위한 용도로 피고인이 업무상 보관하던 돈으로서 피해자 법인의 소유이고, 피고인이 일단 지급했다가 나중에 그 중 일부를 돌려받아 개인적으로 사용할 생각으로 특별활동비를 운영업체에 지급하였다면 이는 불법영득의사가 객관적으로 외부에 드러나는 횡령행위에 해당하여 업무상횡령죄가 성립한다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위 임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다(대법원 2005. 11, 10. 선고 2005도3627 판결).

2) 판단

가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 어린이집의 표준보육과정에 따른 연령별 보육프로그램 이외에 실시하는 특별활동 프로그램과 관련하여 피해자 B을 대표하여 'AC', 'U 제주지사'를 비롯한 특별활동운영업체와 사이에 특별활동운영계약을 체결한 사실(수사기록 1,269면 이하 참조), ② 위 특별활동운영계약에 따른 특별활동 프로그램을 수강신청한 보육아동 보호자들은 피해자 B 명의의 계좌로 특별활동 프로그램 교재 및 강사 수당(이하 '특별활동비'라고 한다)을 지급한 사실(수사기록 1,308면 이하 참조), ③ 위 특별활동비는 피해자 B과 특별활동운영업체가 특활동운영계약을 체결할 당시 협의를 하여 결정된 것이 아니라 특별활동운영업체가 일반적으로 어린이집들로부터 받고 있는 가격을 제시하여 그 금액이 결정된 사실, ④ 피고인은 위 특별활동운영계약에 따라 보육아동 보호자들로부터 받은 특별활동비를 특별활동운영업체에 전부 지급하였고(공판기록 76, 119면 등), 이후 위 금원 중 일부를 피고인의 처 D 명의의 R 계좌로 돌려받아 개인적으로 사용한 사실 등을 인정할 수 있다.

나) 이 부분 공소사실은, 보육아동 보호자들로부터 지급받은 특별활동비가 피해자 B 소유임을 전제로, 피고인이 특별활동운영업체로부터 위 돈 중 일부를 돌려받아 횡령하였다는 것인데, 앞서 본 사실들에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 그 피해자 B은 특별활동운영업체와 체결한 특별활동운영계약에 따라 보육아동 보호자들로부터 특별활동비를 지급받았는데, 앞서 본 바와 같이 피해자 B은 그 금원 전부를 특별활동운영업체에 지급하였고, 피해자 B이 위 금원에 대하여 별도의 처분권한을 가지고 있었다고 보이지는 않는 점, ㉡ 나아가 횡령죄가 성립하기 위해서는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 요구된다 할 것인데, 피해자 B은 특별활동비에 대하여 별도의 처분권한을 가지고 있지 않았는바, 피고인이 특별활동운영업체로부터 특별

활동비 중 일부를 되돌려 받았다고 하더라도 당시 피고인이 피해자 B 소유의 특별활 동비를 횡령한다는 고의 내지 불법영득의사가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 '피해자 B 소유'의 특별활동비를 '횡령의 고의 내지 불법영득의사'를 가지고 횡령하였다고 볼 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들을 모아 보더라도 이에 대한 충분한 증명이 있다고 보기 어렵다.

다) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점은 제2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 이에 대하여 무죄를 선고하여야 한다. 따라서 피고인의 위 항소는 이유 있는데, 원심판결은 위 업무상횡령의 점을 유죄로 판단하면서 위 업무상횡령의 점과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형부당 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결】 범죄 사 실

피고인은 사회복지법인 B이 설치·운영하는 C어린이집(이하 '어린이집'이라고만 한다)의 원장으로서, 어린이집의 수입·지출 사무를 포함한 운영과 관리업무를 총괄하고 있다.

피고인은 2010. 10. 중순경 제주시청 여성가족과로부터 어린이집 원아 수에 비해 취사부를 1명 덜 고용한 것을 지적받자 자신의 배우자 D과 제수 E를 취사부로 허위 등록한 후 인건비 및 능력향상비 보조금을 지급받기로 마음먹고, 2012. 10. 26.경 제주시 F에 있는 어린이집에서, D으로 하여금 보건복지부 운영 보육통합정보시스템 (http://cpms.childcare.go.kr)에 접속하여 E를 취사부로 고용한 것처럼 등록한 다음 2012. 11. 19.경 위 시스템에 접속하여 인건비와 능력향상비를 신청하도록 하였고, 이에 속은 피해자 제주특별자치도 제주시 소속 성명불상의 담당공무원으로부터 2012. 11. 23.경 인건비 보조금 450,000원을 어린이집 명의 계좌로, 능력향상비 100,000원을E 명의 계좌로 각 지급받아 이를 편취함과 동시에 거짓의 방법으로 보조금을 교부받았다.

피고인은 이를 비롯하여 위 일시경부터 2013. 9. 24.까지 유사한 방법으로 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 피해자 소속 담당공무원을 기망하여 이에 속은 공무원을 통하여 합계 6,230,000원을 지급받고, 동시에 거짓의 방법으로 보조금을 교부받았다.

증거의 요지

1. 피고인의 원심 법정 진술 1. 피고인 및 D에 대한 검찰 피의자신문조서

1. E, N, O, P에 대한 각 경찰 진술조서

1. 수사보고(보육통합정보시스템 인건비 등 교부신청 내역 촬영사진 첨부), 수사보고(E 계좌 거래내역서 추가 첨부), 수사보고(수사자료 제출), 수사보고(C어린이집 E 급여 지출결의서 첨부), 수사보고(E 인건비 보조금 수취계좌 거래내역서 첨부) 및 각 첨부자료

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 포괄하여 형법 제347조 제1항(사기의 점), 구 영유아보육법(2014. 5. 28. 법률 제12697호로 개정되기 전의 것) 제54조 제2항(보조금 부정 수급의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조

1. 형의 선택

벌금형 선택

1. 노역장 유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인이 이 사건 각 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 인정된다.

그러나 피고인이 거짓의 방법으로 보조금을 교부받은 행위는 국고보조금의 적절한 배분을 저해하고, 국가의 재정을 불량하게 함으로써 종국적으로 납세자인 국민 전체가 그 피해를 입게 되므로, 이를 근절하기 위하여 엄히 처벌할 필요가 있다. 또한 이로 인해 피고인이 얻은 이익이 적지 않다.

위와 같은 사정들에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형요. 소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

위 제2의 가.항 기재와 같다.

2. 판단

이 부분 공소사실은 위 제2의 다. 항에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

판사채희인

판사이혜진

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심급 사건

참조조문

참조판례