[2] 단순 최저가 낙찰방식에 의한 건설고사 도급계약에 있어 예정가격의 100분의 85 미만에 낙찰받은 자는 예정가격과 낙찰금액의 차액을 차액보증금으로서 현금으로 납부하게 하고 수급인의 채무불이행의 경우 차액보증금을 발주자에게 귀속시키기로 하는 약관조항이 약관의규제에관한법률 제6조 또는 제8조에 저촉되는지 여부(소극) 및 위의 경우, 차액보증금을 현금에 갈음하여 건설공제조합 등이 발행하는 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 그 차액의 2배를 납부하게 하고 수급인의 채무불이행의 경우 계약보증금과 차액보증금을 발주자에게 귀속시키기로 하는 약관조항이 같은 법 제6조 제2항 제1호 또는 제8조에 저촉되는지 여부(적극)

[3] 보증보험계약의 법적 성격

[2] 단순 최저가 낙찰방식에 의한 건설공사 도급계약에 있어서는 현저한 저가 입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약 내용대로 계약을 이행할 것을 담보할 필요성이 매우 강한 점에 비추어, 예정가격의 100분의 85 미만에 낙찰받은 자는 예정가격과 낙찰금액의 차액을 차액보증금으로서 현금으로 납부하게 하고 채무불이행의 경우 차액보증금을 발주자에게 귀속시키기로 하는 약관조항은 허용될 수 있으며, 이러한 약관조항이 약관의규제에관한법률 제6조, 제8조에 저촉된다고 보기는 어려우나, 위의 경우, 차액보증금을 현금에 갈음하여 건설공제조합 등이 발행하는 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 그 차액의 2배를 납부하게 하고 수급인의 채무불이행의 경우 계약보증금과 차액보증금을 발주자에게 귀속시키기로 하는 약관조항은 같은 법 제6조 제2항 제1호 또는 제8조에 저촉되어 무효라고 할 것이다.

[3] 보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무 불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로 형식적으로는 채무자의 채무 불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로, 보증보험계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관의 정하는 바에 따라 그리고 그 보험계약금액의 범위 내에서 보상하는 것이다.

가. 원고는 1995년 12월경 예정가격 11,028,000,000원 규모의 경기 안성군 (주소 생략) 지상 축산종합센타 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 발주함에 있어 총액최저가낙찰 방식으로 입찰을 실시하였는데, 소외 신림종합건설 주식회사(이하 '신림건설'이라고 한다)가 8,137,200,000원(예정가격의 73.78%)에 이 사건 공사를 낙찰받았다. 그리하여 원고는 1995. 12. 26. 신림건설과 사이에 아래와 같은 내용으로 시설공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결하였는바, 아래의 공사계약 일반조건에서 규정하는 차액보증금제도는 구 예산회계법시행령 제123조가 규정하고 있는 내용을 원고가 공사계약 일반조건이라는 약관(이하 '이 사건 약관'이라고 한다)으로 만들어 그대로 원용한 것이다.

① 계약금액 : 8,137,200,000원(1996. 11. 26. 추가 도급계약이 체결되어 8,222,800,000원으로 증액되었다)

② 계약보증금 : 813,720,000원(1996. 11. 26. 추가 도급계약이 체결되어 계약금액이 위와 같이 증액됨에 따라 계약보증금도 822,280,000원으로 증액되었다)

③ 차액보증금 : 5,781,600,000원

④ 착공연월일 : 1995. 12. 29.

⑤ 준공예정일 : 1997. 5. 31.

⑥ 하자보수보증금 : 계약금액의 100분의 6

⑦ 지체상금률 : 계약금액의 1,000분의 1(1일당)

⑧ 기타 사항은 공사입찰유의서, 공사계약 일반조건(이 사건 약관), 공사계약 특수조건, 설계서, 산출내역서에 따르기로 한다.

⑨ 수급인은 계약체결 전까지 계약금액의 100분의 10 이상의 계약보증금을 현금 또는 피고 등이 발행하는 보증서로 납부하여야 하고(이 사건 약관 제3조 제1항), 예정가격의 100분의 85 미만으로 낙찰받은 자는 낙찰금액과 예정가격의 차액(차액보증금)을 현금으로 위 계약보증금과 함께 납부하여야 하며(제3조 제3항 본문), 다만 차액보증금을 피고 등이 발행하는 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 위 차액의 2배를 납부하여야 하고 예정가격의 100분의 70 미만으로 낙찰된 자는 예정가격의 100분의 85에 상당하는 금액과 낙찰금액의 차액은 반드시 현금으로 납부하여야 하며(같은 항 단서), 수급인이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 계약보증금과 차액보증금은 원고에게 귀속하되(제4조 제1항), 계약이 이행된 후에는 수급인의 청구에 의하여 반환된다(제4조 제2항).

나. 신림건설은 위 계약보증금에 대하여 피고로부터 보증서를 발급받아 이를 원고에게 제출하는 한편, 예정가격보다 2,890,800,000원(11,028,000,000원 - 8,137,200,000원) 낮은 73.78%의 가격에 이 사건 공사를 낙찰받음에 따라 그 금액 상당의 차액보증금의 납부를 위하여, 1995. 12. 26. 피고로부터 보증금액 5,781,600,000원(2,890,800,000원×2), 계약이행기일 1997. 5. 31., 보증기간 1995. 12. 26.부터 1997. 7. 30.까지로 된 차액보증서를 발급받아 이를 원고에게 제출하였는데, 위 차액보증서에 첨부된 약관에는 신림건설이 이 사건 공사 등의 계약의무를 이행하지 아니함으로써 원고에게 부담하는 채무를 피고가 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하되, 피고가 지급할 보증금은 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계 법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 하며(차액보증서 첨부 약관 제3조), 보증사고의 통지나 보증금의 청구를 받은 경우 신림건설 또는 원고에 대하여 보증사고와 관련한 필요한 조사를 마치는 대로 지체 없이 보증금을 지급하기로 되어 있다.

다. 한편, 소외 대산건설 주식회사(이하 '대산건설'이라고 한다)는 1995. 4. 1. 신림건설이 같은 날부터 1996. 3. 31.까지 사이에 피고로부터 발급받는 각종 보증서 등에 의하여 부담하게 될 피고에 대한 모든 채무를 연대보증하였다.

라. 신림건설은 위와 같이 이 사건 도급계약을 체결하고 공사에 착수하였으나, 공사를 예정대로 진척시키지 못하고, 하수급인에 대한 공사대금의 지급 지연 등의 사유로 공사가 지체되어 오던 중, 1996. 12. 3. 당좌거래가 정지되는 등 자금사정이 극도로 악화되어 사실상 공사를 중단하기에 이르렀고, 이에 원고는 신림건설과 이 사건 도급계약의 이행을 연대보증한 소외 한주개발 주식회사에게 중단된 공사의 이행을 수차 촉구하였으나, 신림건설 및 위 한주개발 주식회사는 공사를 재개하지 아니하였고, 급기야는 신림건설이 1996. 12. 20.경 부도로 공사이행 능력 및 공사재개 가능성이 없다는 이유로 이 사건 공사를 포기하고 현장사무소를 정리하여 철수하였다.

마. 이에 원고는 최종적으로 기성고 32.9%, 기성금액 2,705,680,000원의 공정이 이루어진 것으로 확인하고, 계약기한 내에 이 사건 공사를 완공할 수 없다는 책임감리단의 분석 결과에 따라, 1997. 2. 1. 이 사건 약관 제27조 제1항 제2호 소정의 '준공일까지 공사를 완공하지 못하거나 계약자의 귀책사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백하다고 인정될 경우 계약을 해지할 수 있다'는 규정에 의하여 이 사건 도급계약을 해지한 후, 같은 날 피고에게 위 계약보증금 및 차액보증금의 지급을 요구하는 공문을 발송하였고, 1997. 2. 3. 위 공문을 접수한 피고는 그 다음날 보증보험계약상의 연대보증인인 대산건설에 대하여 원고의 위 요구에 따른 계약 및 차액보증금의 납입을 예고하였으며, 그 후 피고는 위 계약보증금은 지급하였으나, 위 차액보증금은 아직 지급하지 아니하고 있다.

바. 한편, 대산건설과 피고는, 피고가 신림건설을 대신하여 원고에게 위 계약보증금과 차액보증금을 지급함으로 인하여 신림건설의 연대보증인인 대산건설이 피고에게 그 상당액을 지급하게 될 경우 도산하게 될 처지에 놓이자, 1997. 1. 22. 및 같은 해 2월 4일 원고에게 대산건설이 이 사건 도급계약의 이행연대보증인으로 추가 입보케 하여 이 사건 잔여공사를 시공하게 하여 줄 것을 요청하였으나, 원고는 위 요청을 거절하고, 지명경쟁입찰로서 제한적 최저가낙찰제(예정가격의 100분의 88 이상 입찰한 자로서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 결정하는 입찰제도)의 방식으로 재입찰을 거쳐 1997. 4. 7. 성일건설 주식회사와 사이에 이 사건 잔여공사에 대하여 공사대금을 8,300,000,000원(성일건설 주식회사는 예정가격 9,247,433,186원의 90.79%인 8,396,500,000원에 낙찰하였으나 낙찰 후 8,300,000,000원으로 합의 조정하였다)으로 하는 공사도급계약(계약기간 1997. 4. 7.부터 같은 해 12월 31일까지)을 체결하였다.

2. 피고의 상고이유 제4점에 대하여

원심은, 신림건설이 1996. 12. 20.경 부도로 공사이행 능력이 없고 공사재개 가능성이 없다는 이유로 이 사건 공사를 포기하고 현장사무소를 정리하여 철수한 사실, 이에 원고가 최종적으로 기성고 32.9%, 기성금액 2,705,680,000원의 공정이 이루어진 것으로 확인하고, 계약기한(1997. 5. 31.) 내에 이 사건 공사가 완공될 수 없다는 책임감리단의 분석 결과에 따라, 1997. 2. 1. 이 사건 약관 제27조 제1항 제2호 소정의 '준공일까지 공사를 완공하지 못하거나 계약자의 귀책사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백하다고 인정될 경우 계약을 해지할 수 있다'는 규정에 의하여 이 사건 도급계약을 해지한 사실을 인정하고 피고는 특별한 사정이 없는 한 차액보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계 하에서는 차액보증금을 원고에게 귀속시키기 위한 이 사건 약관 제4조 제1항의 '계약자가 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때'의 요건이 충족되었다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 원고의 이 사건 도급계약의 해지로 인하여 차액보증금이 원고에게 귀속될 수 있는가에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제4호, 불공정거래행위의유형및기준(공정거래위원회 고시 제90-7호) 제6조 제4호 소정의 우월적 지위 남용에 의한 불공정 거래행위에 해당하기 위하여는 사업자가 자기의 거래상의 지위가 우월함을 이용하여야 하는바 (대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카3659 판결, 1993. 7. 27. 선고 93누4984 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 건물 신축공사의 발주에 있어 독과점적 수요자의 지위에 있지 않았고 이 사건 도급계약이 경쟁 입찰의 방식으로 체결되었으며 위 계약체결에 있어서 원고가 신림건설의 자유의사를 부당하게 억압하였다고 볼 자료도 없는 점 등에 비추어 원고가 신림건설에 대하여 거래상의 우월적 지위에 있어 이를 부당하게 이용하였다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이 사건 차액보증금 약정을 둔 것이 위 법조 소정의 불공정거래행위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위 법조의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유 제1점에 대하여

단순 최저가 낙찰방식에 의한 건설공사 도급계약에 있어서는 현저한 저가 입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약 내용대로 계약을 이행할 것을 담보할 필요성이 매우 강한 점에 비추어, 예정가격의 100분의 85 미만에 낙찰받은 자는 예정가격과 낙찰금액의 차액을 차액보증금으로서 현금으로 납부하게 하고 채무불이행의 경우 차액보증금을 발주자에게 귀속시키기로 하는 약관조항은 허용될 수 있으며 이러한 약관조항이 약관의규제에관한법률(이하 '약관법'이라고 한다) 제6조, 제8조에 저촉된다고 보기는 어렵다 .

그러나 이 사건 약관의 제3조 제3항 단서는 차액보증금을 현금에 갈음하여 피고 등이 발행하는 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 동 차액의 2배를 납부하게 하고 제4조 제1항은 계약자가 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 계약보증금과 차액보증금은 축협중앙회에 귀속한다고 규정하고 있는바, 차액보증금을 현금으로 납부하였든 보증서로 납부하였든 간에 계약자(수급인)의 채무 불이행으로 인한 원고(도급인)의 손해는 똑같음에도 불구하고 차액보증금을 보증서로 납부하는 경우에는 현금으로 납부하는 경우보다 2배나 납부하게 하고 수급인이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 현금으로 납부한 경우보다 2배나 되는 금액을 원고에게 귀속시킬 합리적인 이유가 없는 점, 차액보증금을 보증서로 납부한 경우에는 항상 차액보증금(예정가격의 30%를 초과함)이 낙찰금액(예정가격의 85% 미만임)의 35%(예정가격의 30% ÷ 예정가격의 85%)를 초과하게 되어 지나치게 고율인 점, 이 사건 약관상 위 차액보증금과는 별도로 수급인의 채무 불이행으로 인한 손해배상의 예정으로서 낙찰금액의 10%에 상당하는 계약보증금을 수급인으로 하여금 납부하게 하고 있는 점, 이 사건 약관에서 수급인의 채무 불이행에 대하여는 위와 같이 무거운 책임을 정하고 있는 반면, 도급인의 채무 불이행에 대하여는 아무런 책임을 정하고 있지 아니한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 약관 제3조 제3항 단서 중 차액보증금을 보증서로 납부하고자 하는 경우에는 동 차액의 2배를 납부하게 한 부분과 제4조 제1항 중 위와 같은 경우의 차액보증금의 귀속에 관한 부분은 약관법 제8조의 "고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 약관조항" 또는 제6조 제2항 제1호의 "고객에 대하여 부당하게 불리한 조항"으로서 무효라고 할 것이다 .

원심은 한편으로는 이 사건 차액보증금 약관조항을 사용하여 체결한 이 사건 도급계약에 있어 수급인의 의무의 강제에 의하여 얻어지는 도급인의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거워 이 사건 도급계약의 차액보증금 약정 중 예정가격의 85%인 9,373,800,000원과 낙찰금액인 8,137,200,000원의 차액인 1,236,600,000원을 넘는 부분은 공서양속에 반하여 무효라고 하면서도, 다른 한편으로는 이 사건 차액보증금 약관조항 자체가 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항이라고 단정할 수 없다고 하였으나, 사회질서 위반까지는 되지 않는 정도의 내용을 담고 있는 약관조항이라도 약관법 제8조 또는 제6조 제2항 제1호에는 해당할 수 있음에서 알 수 있듯이 위 약관법 조항들의 적용 범위가 민법 제103조의 적용 범위보다 넓은 점에 비추어, 특정 약관조항을 사용한 계약상의 위약벌 또는 손해배상의 예정이 과도하게 무거워 그 중 상당 부분이 사회질서 위반까지 되어 버리는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그러한 약관조항 자체가 약관법 제8조의 부당하게 과중한 손해배상조항 또는 제6조 제2항 제1호의 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항에 해당한다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단에는 이유모순 또는 약관법의 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.

따라서 이 사건 약관 중 차액보증금에 관한 조항은 이 사건 약관 제3조 제3항 본문에 따라 예정가격과 낙찰금액의 차액에 한하여 유효하게 되므로, 이 사건 도급계약 중 차액보증금에 관한 약정은 예정가격 11,028,000,000원과 낙찰금액 8,137,200,000원의 차액인 금 2,890,800,000원에 한하여 유효하게 되고, 위에서 본 바와 같이 피고가 원고에게 지급할 보증금은 이 사건 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액이므로(차액보증서 첨부 약관 제3조) 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 차액보증금은 위 금 2,890,800,000원으로 된다 할 것이다.

그러므로 원고의 위 상고이유의 주장은 당심 인정의 위 금 2,890,800,000원과 원심 인정의 금 1,236,600,000원의 차액인 금 1,654,200,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여서만 이유가 있고, 나머지 부분은 이유가 없으며, 피고의 위 상고이유의 주장은 이유가 없다.

5. 원고의 상고이유 제2점에 대하여

보증보험이란 피보험자와 어떠한 법률관계를 가진 보험계약자(주계약상의 채무자)의 채무 불이행으로 인하여 피보험자(주계약상의 채권자)가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로 형식적으로는 채무자의 채무 불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이므로 보증보험계약은 주계약 등의 법률관계를 전제로 하고 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 약관의 정하는 바에 따라 그리고 그 보험계약금액의 범위 내에서 보상하는 것이다 (대법원 1998. 11. 13. 선고 97다14903 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 차액보증금의 지급보증을 일종의 보증보험으로 보고 그 실질을 보증계약으로 보아야 하는 이상 원고가 보증보험계약에 기한 차액보증금의 지급을 구하는 것에 대하여 보증계약의 부종성에 따라 주계약인 이 사건 도급계약상의 책임의 범위를 정하는 것이 부당하다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위와 같은 법리에 비추어 보니 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

6. 피고의 상고이유 제3점에 대하여

원심은, 발주자가 공사계약의 이행보증인이 아닌 보증보험계약의 연대보증인을 공사계약의 이행보증인으로 추가 입보케 하여 공사를 승계시키는 것이 건설업계의 관행이라고 인정할 증거가 부족하고, 원고로서는 계약자인 신림건설이 이 사건 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 아니할 경우 그 이행연대보증인(한주개발 주식회사)에게 보증채무의 이행을 촉구함으로써 충분하고, 보증보험계약상의 연대보증인에 불과한 대산건설로 하여금 이 사건 도급계약의 이행연대보증인으로 추가 입보케 하여 이 사건 잔여 공사를 승계시킬 계약상 또는 법적인 의무가 있다고 할 수는 없고, 따라서 원고가 피고 및 대산건설의 위 요청을 거절하고 피고에 대하여 위 차액보증금의 지급을 구하는 것이 권리의 남용에 해당한다거나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신의칙 또는 권리남용의 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

7. 원고의 상고이유 제3점에 대하여

피고가 신림건설로부터 일정한 보증금액에 비례하는 보증료를 받고 이 사건 차액보증을 하였다는 사유만으로 피고가 이 사건 차액보증금 약관 내지 약정이 무효라고 주장하는 것이 금반언의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 금반언의 법리를 오해한 위법이 없다. 이에 관한 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

8. 결론

그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 금 1,654,200,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.