2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고와 BBB 사이에 통영시 CCC 168-9 답 OOO㎡에 관하여 체결된 2012. 7.10.자 매매계약을 취소한다. 피고는 BBB에게 위 부동산에 관하여 사해행위취소로 인한 원상회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제13행 중 "2011. 4. 5."을 "2012. 5. 25."로, 제5면 제15행 중 "2012. 7. 12."을 "2012. 7. 10."로 각 고치고, 피고가 당심에서 한 주장에 대하여 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단 부분

가. 피고의 주장

피고가 원고로부터 이 사건 부동산을 매수할 당시 이 사건 부동산에는 채무자 BBB, 채권자 DDD, 채권최고액 2,500만 원으로 된 근저당권설정등기 및 채무자 이숙이, 채권자 통영수협, 채권최고액 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었는데, 피고는 BBB로부터 이 사건 부동산을 매수한 후에 DDD에게 DDD

명의의 위 근저당권설정등기의 피담보채무를 모두 변제하고 근저당권설정등기를 말소하였으며, 통영수협 명의의 근저당권설정등기의 피담보채무 1,400만 원을 인수하였고, BBB에게는 이 사건 부동산의 매매대금조로 2,350만 원을 지급하였으므로 이 사건 부동산의 매매대금 7,000만 원 중에서 합계 6,250만 원(=2,500만 원+1,400만 원+2,350만 원) 부분을 정당하게 지급하였다. 따라서 이 사건 부동산의 매매가 사해행위로 취소된다고 하더라도 그 원상회복의 방법은 가액배상에 의하여야 하고, 가액배상의 범위는 원고가 정당하게 매매대금으로 지급한 6,250만 원을 제외한 나머지 750만 원(=7,000만 원-6,250만 원) 부분으로 한정되어야 한다.

나. 관련 법리

1) 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 한다(대법원 1998. 5. 15 선고 97다58316 판결 등 참조). 2) 한편, 목적물에 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데 사해행위로 근저당권자 이외의 제3자에게 목적물이 양도된 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소됨으로써 저당권이 소멸한 경우에는 가액배상만이 인정된다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 그리고 위 법리가 적용되기 위해서는, ① 당해 부동산에 저당권이 설정되어 있을 것, ② 저당권이 설정되어 있는 상태에서 사해행위로 부동산에 대한 권리가 이전될 것, ③ 그 이후 저당권이 소멸되었을 것 등의 세 가지 요건이 시간 순서대로 구비되어 있어야 한다.

다. 판단

1) 먼저, 이 사건 부동산의 소유권이 피고에게 이전된 후에 DDD 명의의 위저당권이 소멸하였는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제3호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제3호증의 기재에 의하면,2012. 7. 10.자 위 근저당권설정계약의 해지를 원인으로 한 위 근저당권설정등기의 말소등기신청이 2012. 7. 11. 제18444호로 접수되었고, 그 다음에 2012. 7. 10.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기신청이 2012. 7. 11. 제18445호로 접수된 사실이 인정될 뿐이다(나아가 피고는 위 근저당권설정등기의 말소를 전후하여 근저당권자인 DDD에게 피담보채무를 변제하였다고 하나 이를 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라 앞서 인정한 바와 같이 DDD은 BBB와 피고의 모로서 오히려 피고에게 2012.7. 10.부터 2012. 8. 28.까지 합계 2,350만 원을 송금하기도 하였던 점 등을 종합하여보면, 위 근저당권의 피담보채무가 처음부터 존재하지 아니하였거나 사해행위 당시에는 존재하지 아니하였을 가능성도 배제할 수 없다). 2) 한편 피고가 주장하는 바와 같이 매매대금의 지급명목으로 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무를 인수하였다거나 매매대금 중 일부를 지급한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 부동산의 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 발생하였다고 보기에는 부족하고 달리 그러한 사정을 인정할 증거도 없다.

3) 따라서 가액배상에 의하여 원상회복을 하여야 한다는 피고의 이 부분 주장은 그 범위에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.