소송대리인 법무법인 하나

담당변호사 이영재, 이양우

소송대리인 법무법인 로플렉스

담당변호사 신흥철

소송대리인 변호사 조영대

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2001. 12. 4.경 설립되어 C의 저작인접권 신탁 관리 업무 등을 수행하고 있는 비영리 사단법인이다. 원고의 정관 중 이 사건과 관련이 있는 부분은 다음과 같다.

나. E은 2012. 3. 1.부터 2016. 2. 29.까지 4년을 임기로 하여 원고의 대표자인 회장으로 취임하였다. 원고는 2012. 3. 27. E을 원고의 대표권 있는 이사로 등기하였다. 그리고 이러한 등기는 현재까지 유지되고 있다.

다. 원고는 E의 회장 임기가 끝날 무렵인 2016. 1. 27. 대의원총회를 개최하여 원고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)을 회장으로 선출하였다. 이에 따라 원고는 2016. 2. 22. 피고에게 '참가인을 임원(회장)으로 선출하였으므로 그 임원(회장) 취임을 승인하여 달라'는 요청을 하였다.

라. 피고는 2016. 4. 15. 원고에게 반려 사유를 '△ 피선거권 없음, A 협회장 재직기간 중 형법 제356조(업무상의 횡령과 배임)에 규정된 죄를 범하여 해임되고 그 형이 확정된 바 있음'으로 기재하여 참가인에 대한 임원 취임 승인 신청을 반려한다고 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 하고, 위 각 반려 사유를 '이 사건 각 사유'라 한다). 그러자 원고는 2016. 4. 21. 피고에게 이 사건 처분의 사유 중 '피선거권 없음'에 관한 구체적인 처분 사유를 설명하여 달라는 요청을 하였다. 이에 대하여 피고는 2016. 4. 25. 원고에게 피선거권이 없다고 판단한 사유는 다음과 같다는 회신을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1 내지 5, 8호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고와 참가인의 주장

1) 이 사건 각 사유는 적법한 처분 사유가 될 수 없다는 주장

가) F는 2015, 10, 13. 개최한 임시주주총회에서 기존 F의 정관 제30조를 "제30 조(공동대표이사) 본 회사의 업무 집행과 회사 대표는 이사회의 결의로 사내이사 중에서 선임한 2명 이상의 공동대표이사가 공동으로 행사한다."라는 내용으로 개정하였다. F는 이처럼 개정된 정관에 기초하여 같은 날 참가인을 공동대표이사로 선임하는 이사,회 결의를 하였고, 그 이사회 결의의 효력이 법원이나 F 자신 등에 의하여 부정된 적이 없으며, 설령 그 이사회 결의에 하자가 존재한다고 하더라도 피고는 '이해관계인'이 아닐 뿐만 아니라 이사회결의무효확인 소송은 대세적 효력이 없으므로 피고는 원고에 대하여 위 이사회 결의의 무효를 주장할 수가 없다. 또한 원고는 선거관리위원회를 통하여 참가인이 F의 대표이사로서 원고의 회장 피선거권을 가짐을 확인한 다음 적법한 선거 절차를 거쳐 참가인을 원고의 회장으로 선출하였다. 그렇다면 피고가 이 사건 처분의 사유로 내세운 '참가인에게 피선거권이 없다'는 것은 적법한 처분 사유가 될 수 없다.

나) 참가인은 2007. 8. 30. 서울서부지방법원에서 업무상배임죄, 업무상횡령죄로 징역 1년을 선고받았고, 2008. 3.경 그 형의 집행이 종료되었으며, 그 형은 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 2013. 3.경 실효되었다. 그런데 재직 기간 중 위와 같은 죄를 범하여 해임이 되고 그 형이 확정된 바 있다는 것만으로는 원고의 정관 제14조 등에서 정하는 임원의 선임 제한 사유에 해당하지 않는다. 그리고 원고의 정관 제18조에서 '본 협회의 업무와 관련하여 금고 이상의 형이 확정되었을 경우'를 임원의 징계(해임) 사유로 규정하고 있기는 하지만, 임원의 선임 제한 사유와 징계 사유는 별개의 것으로서 징계 사유가 있다고 해서 곧바로 선임 자체를 제한할 수는 없으며, 더욱이 참가인에 대해서는 이미 형이 실효되었으므로 '금고 이상의 형의 확정'이라는 사유도 존재하지 않는다. 그렇다면 피고가 이 사건 처분의 사유로 내세운 '참가인이 협회장 재직 기간 중 형법 제356조에 규정된 죄를 범하여 해임되고 그 형이 확정된 바 있다'는 것 역시 적법한 처분 사유가 될 수 없다.

2) 재량권을 일탈·남용하였다는 주장

원고와 참가인 사이에는 이미 강력한 신뢰 관계가 형성되었다. 그리고 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 불이익은 막대한 반면에, 이 사건 처분으로 달성할 수 있는 공익은 존재하지 않거나 미미하다. 그렇다면 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 판단

1) 민법은 제32조에서 비영리법인인 사단 또는 재단의 설립에 있어서 주무관청의 허가를 얻도록 규정하고, 제42조 제2항에서 사단법인의 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다고 규정하고, 제40조 제5호에서 사단법인의 정관의 필요적 기재 사항으로 이사의 임면에 관한 규정을 기재하도록 규정하고, 제37조에서 주무관청은 법인의 사무에 관하여 검사, 감독한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정들을 종합하여 보면, 주무관청이 비영리법인인 사단법인의 이사의 임면에 관한 규정을 검토하고 법인 설립 또는 정관 변경을 허가할 것인지 여부를 결정하도록 하여 사단법인에 대한 주무관청의 감독의 실효를 거두도록 한 법의를 찾아볼 수 있고, 따라서 법인의 이사와 감사의 임면에 있어 주무관청의 인가 또는 승인을 요한다는 취지의 정관의 규정이 있을 때에는 주무관청은 위 민법에 근거하여 이사 임면에 관한 정관 규정을 검토함으로써 사단법인을 일반적으로 감독하는 권한을 정관의 규정에 의하여 구체적인 이

사와 감사의 임면에 대해서까지 확장하였다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 원고의 정관 제11조 제5항에서 '임원은 문화체육관광부장관의 승인을 받아 취임한다'고 규정하고 있는 이 사건에 있어서도, 원고의 임원 취임이 사법인(私法 人)인 원고의 정관에 근거한다. 할지라도, 이에 대한 피고의 승인(인가) 행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에서 연유하는 이상 그 인가 행위 또는 인가 거부 행위는 공법상의 행정처분으로서, 그 임원 취임을 인가 또는 거부할 것인지 여부는 피고의 권한에 속하는 사항이라고 할 것이고, 원고의 임원 취임 승인 신청에 대해 피고가 이에 기속되어 이를 당연히 승인(인가)하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95누2883 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두16996 판결 등 참조).

2) 이상과 같은 법리를 바탕으로 이 사건을 살피건대, 갑가 제7호증, 을 제3, 4, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, F는 원고의 법인회원인 사실, 2015. 10. 13. 당시 F의 정관 제30조 제1항은 "당 회사는 사장 1인과 필요한 경우에 전무이사 및 상무이사 약간 명을 둔다."라고 규정하고 있었고, 같은 조 제2항은 "사장은 당회사를 대표한다."라고 규정하고 있었으며, F의 대표이사로서 G이 선임되어 등기되어 있었던 사실, 이러한 상황에서 F는 2015. 10. 13. 임시주주총회를 개최하여 참가인을 사내이사로 선임하는 결의를 하였고, 같은 날 이사회를 개최하여 공동대표이사에 관한 규정을 설정하고 그 공동대표이사로서 G과 참가인을 선임하는 결의를 하였던 사실, 한편 참가인은 2001년부터 2006년까지 원고의 회장으로 재직하였는데, 그 재직 기간 중 원고의 업무에 관하여 업무상배임죄와 업무상횡령죄를 범하였다는 범죄사실로 2007. 8. 30. 서울서부지방법원에서 징역 1년에 처하는 판결을 선고받았고, 그 판결은 확정이 되었던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 따르면, 먼저 ① 설령 원고와 참가인의 주장과 같이 법인회원인 경우 법인회원 자체가 아니라 그 법인회원의 대표이사가 원고의 회장으로 선임될 자격을 가진다고 하더라도, 2015, 10. 13 당시 F의 정관은 대표이사(사장)를 1명으로 제한하고 있었고 그 대표이사로서 G이 선임·등기되어 있었으므로, 같은 날 이루어진 참가인을 F의 공동대표이사로 선임하는 F 이사회의 결의는 그 정관에 반하여 무효일 여지가 있고, 이에 따라 이 사건 처분 당시 참가인을 적법한 절차에 따라 선임된 F의 대표이사가 아니라고 볼 여지가 있었다고 봄이 타당하고, 다음으로 ② 참가인은 종전에 원고의 회장으로 재직하면서 원고에게 손해를 끼치는 배임과 횡령 행위를 하였으므로 원고의 회장 직무를 수행하기에는 적합하지 않다고 볼 만한 사정이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 각 사유, 즉 '참가인이 F의 적법한 대표이사 지위를 가지지 않는다'는 사유와 참가인이 회장 재직 기간 중 횡령과 배임의 죄를 범하여 해임되고 그 형이 확정되었다'는 사유를 들어 원고에게 참가인에 대한 임원(회장) 취임 승인신청을 받아들이지 않는 이 사건 처분을 한 것은 앞서 본 주무관청의 감독권에 근거하여 그 재량권의 범위에서 정당한 사유를 가지고 이루어진 것으로서 적법하다고 보아야 한다.

3) 이에 대하여 원고와 참가인은 먼저 F가 2015. 10. 13. 참가인을 공동대표이사로 선임하는 이사회 결의를 하기 전에 2명 이상의 공동대표이사를 두는 것'으로 그 정관을 개정하는 임시주주총회 결의를 하였다고 주장하나, 을 제3호증에 첨부된 F의 2015. 10. 13.자 임시주주총회 의사록의 기재 내용(여기에는 참가인을 이사로 선임하는 결의를 하였다는 내용만 기재되어 있을 뿐 정관을 개정한다는 내용은 전혀 기재되어 있지 않다)에 비추어, 위 주장 사실에 부합하는 듯한 갑나 제1호증의 1, 2, 갑나 제2, 5호증의 각 기재는 믿기 어렵고, 갑나 제3호증의 기재(이는 이 사건 처분이 있고 난 후인 2016. 4. 19. 위와 같은 정관 개정을 하였다는 내용에 불과하다)만으로는 위 주장 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고와 참가인의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 원고와 참가인은 참가인을 공동대표이사로 선임한 F의 위 이사회 결의의 효력이 법원이나 그 자신에 의하여 부정된 적이 없다거나 피고는 그 이사회 결의의 무효를 주장할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 원고라는 비영리 사단법인에 대한 주무관청인 피고의 감독권에 근거하여 이루어진 것으로서 원고의 임원 선임이 법령이나 정관 등에 반하거나 선임된 임원이 임원으로서 적합하지 않다고 볼 정당한 사유가 있으면 행해질 수 있는 것이고, 위 F의 이사회 결의의 효력이 법원 등에 의하여 부정된 적이 있는지나 민사법 관계에서 그 이사회 결의의 효력을 부정할 수 있는지와는 아무 관련이 없으며, 반드시 그 이사회 결의가 무효여야지만 이루어질 수 있는 것도 아니므로, 원고와 참가인의 위 주장도 이유 없다(원고,와 참가인이 들고 있는 대법원 1988. 4. 25. 선고 87누399 판결 등은 민사법 관계에서 이사회 결의의 무효를 주장할 수 있는 자의 범위 등과 관련한 판결로서, 주무관청이 사단법인에 대한 감독권에 근거하여 그 사단법인의 임원 선임에 관하여 처분을 한 이 사건에서 원용할 수 있는 판례가 아니다). 또한 원고와 참가인은 원고의 선거관리위원회에서 참가인이 원고의 회장 피선거권을 가짐을 확인하여 적법한 선거 절차를 거쳤다.고 주장하나, 원고의 내부 기관인 선거관리위원회가 참가인의 피선거권을 확인하였다.는 것은 당사자인 원고 스스로 참가인에게 피선거권이 있다고 확인하였다는 취지에 불과하여 이 사건 처분의 적법성에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 원고와 참가인의 위 주장도 이유 없다. 한편 원고와 참가인은 참가인이 업무상배임죄, 업무상횡령죄로 징역 형을 선고받은 것은 임원의 선임 제한 사유가 아니고 그 형 역시 실효되어 임원의 징계(해임) 사유에도 해당하지 않는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 주무관청은 사단법인에 대한 감독권에 근거하여 사단법인의 임원으로 선임된 사람에게 임원으로서 적합하지 않다고 볼 정당한 사유가 있으면 그 임원 취임 승인을 거부할 수 있고, 원고의 전임 회장으로서 업무상배임죄, 업무상횡령죄로 징역형을 받은 참가인의 전력을 앞으로 참가인이 원고의 회장 직무를 수행하기에는 적합하지 않은 사정이라고 볼 수 있는 이상, 그것이 선임 제한 사유인지나 그 형의 실효 여부와는 상관없이 주무관청인 피고는 참가인에 대한 임원 취임 승인을 거부할 수 있다고 봄이 타당하므로, 원고와 참가인의 위 주장도 이유 없다. 마지막으로 원고와 참가인은 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장하나, 갑나 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제10호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 참가인이 원고의 회장으로 선임되는 것과 관련하여 원고의 회원들 사이에 찬·반 양론이 분열되어 혼란스러운 상황임을 알 수 있는바, 이에 따르면 원고의 회장 선임과 관련하여 절차적 · 실체적 정당성을 확보할 필요성이 크다고 볼 수 있는 점에 비추어 보면, 원고와 참가인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 처분에 비례의 원칙을 위반하거나 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 보기 어려우므로, 원고와 참가인의 위 주장도 이유 없다.

다. 소결론

결국 피고의 이 사건 처분은 주무관청의 감독권에 근거하여 적법한 처분 사유를 가지고 주어진 재량권의 범위에서 이루어진 것으로서 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사서범욱

판사이호동