피고인은 서울 종로구 B, 3층에 있는 주식회사 C(이하 'C'이라 한다)의 마케팅 본부장으로서 투자유치나 외부영업 업무를 담당하고, D은 C의 대표이사로서 투자금 관리 등 업무를 총괄하였으며, E은 C의 총괄이사로서 선정산 지급결재와 사무실 운영을 총괄하였다.

가. 사기D과 E은 2009. 8.경 온라인 상에서 전자상거래가 이루어진 경우 판매자에게 수수료를 공제한 판매대금을 선지급하고, 구매자로부터 오픈마켓에 대금이 지급되면 대부업자가 오픈마켓으로부터 판매대금을 수령함으로써 수수료 상당의 이익을 취하는 대부업을 영위하기 위하여 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)를 설립하여 운영하였으나 투자유치 담당 직원에게 과도한 유치 수수료를 제공하고 일부 투자자에게 고율의 투자수익금을 배당하는 바람에 실제 영업수익은 거의 없어 새로운 투자자들로부터 받은 투자금으로 기존 투자자들에게 수익금을 배당하는 속칭 '돌려막기' 방식으로 운영을 하다가 약 700,000,000원 상당의 손실이 나게 되었다.

이에 D과 E은 2010. 5. 17. 수기자료로 영업을 하는 방식인 기존의 F로는 새로운 투자자들 모집이 어렵다고 판단하여 온라인마켓과 전산자료가 연동되는 시스템을 구축하여 오픈마켓 선정산 서비스를 하는 C을 설립하여 위 D은 투자금 관리 등 업무를 총괄하고, 위 E은 선정산 지급결재와 사무실 운영을 총괄하고, 피고인은 투자자들을 모집하여 투자금의 10%를 투자유치 배당금으로 지급받기로 하였다.

이에 따라 피고인은 2010. 6. 15. 경기 부천시 원미구 G에 있는 피해자 H의 집에서, 피해자 H에게 "C은 인터넷 오픈마켓에서 판매자의 판매대금에 대한 선정산 서비스를 하는 회사이다. C은 오픈마켓 판매자들에게 미리 선정산으로 판매대금을 지급하고, 오픈마켓 회사로부터 판매자 대신 판매대금을 지급받아 정산해주는 서비스를 하고 있다.

C에 돈을 투자해 주면 오픈마켓 선정산 서비스 자금으로 사용하여 연 24%의 수익금을 지급해 주고, 투자원금은 상환을 원하는 때에 해주겠다."고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 C 역시 기존의 F와 같은 방식으로 운영하여 수익 자체가 거의 없었고, 새로운 투자금으로 기존 투자자들에게 수익금을 배당하고 있었기 때문에, 피해자로부터 투자금을 받더라도 영업수익을 창출하여 투자수익금을 지급해 주거나 원금을 상환하여 줄 의사나 능력이 없었다.

결국 피고인은 D, E과 공모하여 위와 같이 피해자 H을 기망하여 이에 속은 피해자 H으로부터 투자금 명목으로 2010. 6. 15. D 명의 은행 계좌(J)로 10,000,000원을 교부받는 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 그 무렵부터 2015. 11. 10.까지 피해자 179명으로부터 총 479회에 걸쳐 합계 11,736,150,000원을 교부받았다. 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

피고인은 D, E과 공모하여 전항 기재와 같이 사실은 C에 투자하더라도 영업수익을 창출하여 투자수익금을 지급하고 원금을 상환하여 줄 의사나 능력이 없었음에도, 2011. 2. 21. 위 C 사무실에서, 피해자 K에게 전항 기재와 같이 거짓말하여 이에 속은 피해자 K로부터 같은 날 C 명의 I은행 계좌(L)로 100,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여, 같은 방법으로 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 피해자 K로부터 그 무렵부터 2015. 4. 30.까지 11회에 걸쳐 총 812,000,000원을, 피해자 M으로부터 2011. 6. 30.부터 2015. 9. 11.까지 54회에 걸쳐 총 960,000,000원을, 피해자 N으로부터 2011. 8. 31.부터 2015. 9. 18.까지 33회에 걸쳐 총 2,139,500,000원을, 피해자 0으로부터 2014. 2. 21.부터 2015. 10. 5.까지 48회에 걸쳐 총 8,053,166,666원을, 피해자 P으로부터 2015. 3. 13. 500,000,000원을, 피해자 Q으로부터 2015. 6. 24.부터 2015. 11. 2.까지 3회에 걸쳐 500,000,000원을 각 교부받았다. 이로써 피고인은 D, E과 공모하여 피해자 K, M, N, O, P, Q으로부터 총 150회에 걸쳐 합계 12,964,666,666원을 편취하였다.1)

2. 판단

가. 관련 법리

1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동하여 죄를 범하여야 하는 것으로서 이에는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의 사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요한데, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 또한 공모공동 정범으로서의 죄책을 지우기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할, 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다(대법원 2013.11.28. 선고 2011도7229 판결, 대법원 2012.1.27. 선고 2011도626 판결 등 참조).

2) 한편, 공모가 공동정범에 있어서의 '범죄 될 사실'에 해당하는 경우 그 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사결합이 있었다는 것은, 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자에게 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있을 정도로 특정되고 증명되어야 하므로 그와 같은 구체적인 특정 및 증명 없이 막연히 정범의 범죄 실행행위에 기여하였다고 볼 여지가 있는 직책 등의 기재만으로 쉽게 이를 인정할 수는 없다(대법원 2016. 4. 2. 선고 2016도2696 판결 등 참조).

3) 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명에 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도119 판결 등 참조).

나. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음와 같은 사실이 인정된다.

① D은 2009. 7.경 자신의 처인 R 명의로 사업자등록을 하고, E과 함께 전자상거래에 있어 구매자가 오픈마켓에서 재화 등을 구매할 때, 구매자의 재화 수령 및 최종 구매의사 등을 확인하기 위하여 판매대금이 판매자에게 지급되지 않는 동안, 사업자가 판매자에게 수수료를 공제한 판매대금을 먼저 지급(이를 '선정산 서비스'라 한다)하고, 구매자가 오픈마켓에 대금을 지급하면 오픈마켓은 사업자에게 판매대금을 지급함으로써 사업자가 그 수수료만큼의 이익을 취하는 사업을 목적으로 한 'F'를 설립하고, 대부업등록을 하여 위와 같은 사업을 시작하였다.

② 피고인은 자신의 친형인 E이 위와 같은 사업을 한다는 사실을 알고, D을 만나 F에 투자를 하였고, 투자자들로부터 투자금을 유치하는 일도 하였다.

③ D과 E은 별도의 프로그램 없이 위 사업을 하는 과정에서 판매대금을 받지 못하는 사고가 발생하는 등 약 7억 원의 손해가 발생하고, 위와 같은 전자상거래 판매대금 선정산 사업이 대부업에 해당되지 않는다는 법률자문도 받자, 2010. 5. 17. D, E의 지분을 각 70%, 30%로 하여 'C'을 설립하고, 기존 F의 투자자들의 투자금을 인수하고, 온라인마켓과 전산자료가 연동되는 시스템을 구축하여 오픈마켓 선정산 서비스 사업을 시작하였다.

④ 피고인은 C에서도 투자유치 업무를 계속하였는데, 이른바 마케팅 본부장의 직책을 맡아 투자유치업무는 물론, C의 기업투자, 대외홍보 등 분야를 담당하였다. 6 피고인은 투자유치를 하면서, 투자자들에게 C의 홍보책자를 보여주고, C의 사업성과 수익성을 설명하면서, 투자금의 월 2%(연 24%)를 수익금으로 지급해 주겠다고 하였다. 투자자들 대부분은 피고인의 안내에 따라 C의 법인계좌가 아닌 D의 개인계좌로 투자금을 입금하였다.

⑥ D은 C 설립 초기부터 자신이 직접 또는 피고인 등을 통하여 유치한 투자자들로부터 받은 투자금을 C의 선정산 서비스 사업에 투입하지 않고, 다른 투자자들의 수익 금 지급이나, 회사의 경상비 지출, 자신의 개인 용도로 사용하였다. 이후 투자자들에 대한 수익금 지급이 점점 어려워지자, 2014. 1.경부터 피고인과 협의하여 피고인의 투자유치 수수료를 기존 10%에서 8%로, 투자자들에게 지급할 수익금 지급률을 월 2%(연 24%)에서 월 1.5%(연 18%)로 각 인하하였다.

① 피고인은 자신이 유치한 투자자들에게 지속적으로 C의 오픈마켓과의 업무협약, S이나 T 등 기관의 투자 소식, 홍보기사 등의 자료를 문자메시지 등을 통하여 보내주었다.

⑧ 투자자들에 대한 수익금 지급과 피고인에 대한 투자유치 수수료 지급은 2015. 7.경까지는 매월 말에 제대로 지급이 되었으나, 2015. 8.경부터 조금씩 지체되다 며칠 후 지급되는 일이 발생하였다. 이에 피고인은 "C의 기관 투자자였던 S과 새로운 기관 투자자인 T 사이에 투자금을 대환하는 과정에서 수익금 지급이 지연되고 있다.", "금융기관이 공휴일이어서 휴무인 사정으로 수익금 지급이 지연된다."는 내용의 문자메시지를 보내면서 투자자들의 양해를 구하였다.

⑨ 그러던 중 D은 2015. 11. 11.경 피고인에게 C의 자금이 거의 남아 있지 않아 수익금과 원금을 지급할 수 없다는 사실을 알린 직후 잠적하였다. 이에 피고인은 자신을 통하여 C에 투자를 했던 투자자들에게 이와 같은 사실을 알리고, 그 대책을 강구하는 피해 투자자들의 온라인 모임(U)을 개설하여 안내하였다.

① D은 2015. 11. 18. 다시 모습을 드러내 피해 투자자들이 모인 장소에서 자신이 투자금을 다른 투자자들의 수익금 지급에 사용하는 등으로 소위 '투자금 돌려막기'를 하고, 자신의 계좌에 잔고가 별로 없다는 사실을 고백하였다. 이에 투자자들은 C의 임직원인 D, E, V과 피고인 등을 사기, 업무상횡령, 업무상배임 등의 혐의로 고소하였다. IN D과 E은 공모하여 C의 선정산 서비스 사업 관련 투자금 사기 범행을 하였다는 공소사실로 기소되었으나, 제1심은 D에 대하여만 유죄를 인정하여 징역 4년을 선고하였고, E에 대하여는 D과 사기 범행을 공모하거나, 편취 범의가 있었다는 사실이 충분히 입증되지 않았다는 이유로 무죄를 선고하였다(서울중앙지방법원 2017. 5. 11. 선고 2016고합1212 판결), 이에 D과 검사가 각 항소하였으나, 위 판결은 항소기각(서울고등 법원 2017. 11. 10. 선고 2017노1621 판결)되어 그대로 확정되었다.다. 구체적 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 D이 설립한 F 및 C의 오픈마켓 선정산 사업과 관련하여, 약 6년이 넘도록 투자를 하면서 투자자 유치 업무까지 해온 점, 피고인의 친형인 E이 C의 자금집행을 결재하여 D에게 보고하는 총괄이사의 지위에 있었던 점, 피고인이 유치한 투자금의 많은 부분이 C의 법인계좌가 아닌 D의 개인계좌로 입금된 점, 피고인이 D으로부터 고율의 투자유치 수수료를 받았고, 그 합계가 약 17억 원에 이르는 점 등을 고려하면, 피고인이 D의 이 사건 C 관련 투자사기 범행에 가담하였다고 의심할 여지도 있다.

그러나 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 편취 범의를 가지고 D, E과 공모하여 C과 관련된 이 사건 투자사기 범행을 하였다는 점에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, "자신은 C의 선정산 서비스 사업과 관련하여 전도유망한 사업성과 수익성이 있다는 D의 설명을 믿고 투자유치 업무를 적극적으로 하였을 뿐, D이 투자금 돌려막기를 통하여 투자자들에 대한 수익금을 지급한다거나, 회사 운영이 어려울 정도로 재정이 악화되었다는 사정은 모르고 있었다."고 진술하고 있다.

② D은 수사기관에서 "피고인이 돌려막기 방식으로 투자자들에게 수익금이 지급되고 있었다는 사정을 몰랐다." 거나(증거기록 제2권 1397쪽, 제3권 2913쪽), "피고인에게 투자금을 C의 선정산 자금에 투입하였는지 여부를 알려준 적 없다."(증거기록 제3권 1731쪽)고 진술하였고, 이 법정에서도 그와 같은 취지로 진술한 바 있다. 한편, D은 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여, "피고인과 협의하여 투자유치 수수료와 수익금 지급률을 인하하고, 피고인의 친형이 C의 총괄이사인 E이었던 사정 등에 비추어 자신의 투자금 돌려막기 사실과 악화된 C의 재정상태를 알았을 수도 있다."는 취지의 진술을 하였고, 나아가 위 증언 이후 검찰 조사 및 제3회 공판기일에 다시 증인으로 출석하여, "2015. 10. 초순경 피고인이 자신에게 투자금을 계속 모집해도 되는지, 고수익을 미끼로 돈을 만들어 올지(이른바 '엔젤방식') 문의한 사실도 있다."고 진술한 바 있으나, D의 이러한 진술은 진술시기, 진술태도 및 변화, 진술동기 등에 비추어 추측에 바탕을 두거나, 신빙성에 의문이 드는 불확실한 진술에 불과하여 피고인의 편취 범의 및 공모 사실을 인정하기에는 부족하다.2)

③ D은 피고인과의 관계에 대하여, 수사기관에서 "약속한 바에 따라 투자금만 유치해오면 되고, 그에 대한 수수료만 지급하는 관계이지, 투자금을 유치해 오면 그 돈을 어디에 사용한다고 일일이 보고하는 관계는 아니다."(증거기록 제4권 756쪽)라고 진술한 바 있다. 또한 수사기관 및 이 법정에서 "투자금을 받은 개인계좌는 자신만이 관리하여 직원들이나 피고인이 투자금을 어떻게 사용하는지 알 수 없었고, 피고인에 대한 투자유치 수수료나 투자자들에 대한 수익금 지급은 모두 자신이 직접 송금하였으며, 선정산 서비스 사업 자금이나 C 직원들의 인건비 등 지출이 필요한 경우 자신이 직접 C의 법인계좌로 송금을 해 주었다."는 취지로도 진술하였다. 이러한 사실은 C 정산업무 담당직원 W의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이나 총괄이사 E의 수사기관에서의 진술(증거기록 제4권 45쪽)에 의해서도 확인 되는바, 여기에 피고인이 C의 임원으로 재직하지 않았고, 달리 C의 경영이나 정산 업무에 관여하였다고 볼 만한 뚜렷한 정황은 없는 점, 피고인은 "C에 별도의 사무실이 없었고, 한 달에 3, 4회 정도만 출근하였으며, 그것도 잠시 들렀다 갔었을 뿐이었다."고 진술하는데, D과 W의 수사기관 및 이 법정에서의 진술도 피고인의 위 진술에 부합하는 점까지 보태어 보면, 피고인이 C의 재정상황이나, D의 투자금 사용내역을 확인할 수 있는 지위에 있었는지 여부도 불분명하다.

④ D이 피고인과 협의하여 피고인에 대한 투자유치 수수료율과 투자자들에 대한 수익금 지급률을 인하하기는 하였으나, 그러한 사정만으로 피고인이 투자자들에 대한 수익금이 다른 투자자들의 투자금으로 돌려막기 방식으로 지급되고 있었고, C의 재정상황이 매우 악화되었다는 점을 인식하였다고 단정할 수 없다. 오히려 2015. 11.경 D이 잠적하기 직전인 2015. 10.경까지도 투자자들에 대한 수익금과 피고인에 대한 투자유치 수수료는 모두 지급된 것으로 보이고, 투자자들이 원금회수 요청을 하는 경우 피고인이 D에게 알려 D이 투자자들에게 상환해 주기도 하였던 점3), "2015. 10,경에서 야C의 자금 문제가 드러나기 시작하였다."는 W의 법정진술 등을 고려하면, 위와 같이 피고인에 대한 투자유치 수수료율과 투자자들에 대한 수익금 지급률이 인하된 사정을 피인이 D의 편취 범행을 인식하고 가담하였다고 볼 근거로 삼기에는 부족하다.

⑤ 피고인이 D으로부터 투자자들에게 돌려막기 방식으로 수익금 및 투자 상환금을 지급한 사실과 C의 재정이 파탄 난 사실을 들은 이후, 피고인은 투자자들에게 이러한 사실을 알리고, 대책을 마련하기 위한 온라인 모임을 개설하여 적극적으로 상황 및 대처 안내를 하였다. 또한, 자신의 계좌내역을 투자자들에게 제공하거나, D을 설득하여 투자자들에게 직접 설명하도록 하는 등 투자자들을 위해 협조한 사정도 보인다.

⑥ 수익금 미지급 사태가 발생하기 얼마 전인 2015. 8.경까지 4) 피고인 가족 명의로

상당한 금액이 투자되기도 하였다. 그 중 피고인의 부친 Z 명의로 투자된 금원은 아직 상당 부분 회수되지 못한 것으로 보인다.

⑦ C의 선정산 서비스 사업의 수익모델은 그 자체로 사업성이나 수익성이 없지는 않았다. 즉 C의 인적, 물적 자산을 양수한 AA이 위와 같은 선정산 서비스 수익모델을 이용하여 흑자를 내기도 한 점, C 운영 무렵 같은 사업 모델을 이용한 경쟁업체도 있었던 점, C이 2011년경 온라인 인터넷쇼핑몰인 AB와 기업복지몰 등 오픈마켓과 업무제휴를 체결하는 등 성과를 내고 있었고, 2012.경 기업부설 연구소 인증, 2013. 4. 경온라인 판매대금 선정산 시스템과 제어방법에 관한 특허, 2013. 7.경 벤처기업 인증 등을 취득한 점, 피고인이 이와 같은 사실을 자신이 투자유치한 투자자들에게 꾸준히 홍보한 점 등을 종합하여 보면, C의 사업성과 수익성에 관한 D의 설명을 믿고 투자유치를 한 것이라는 피고인의 설명을 수긍 못 할 바 아니다.

8 앞서 본 바와 같이 이 사건 사기 범행에 관한 E에 대한 형사 사건에서 편취 범의가 있었다거나, D과 사기 범행을 공모하였다고 보기에 부족하다는 이유로 무죄 판결 이 선고되어 확정되었는바, 이 사건 기록을 살펴보더라도 E에 대한 위 형사판결과 달리 볼 뚜렷한 정황이 발견되지도 않았다.

⑨ 한편, 이 사건 사기 범행에 있어 D도 사기에 관한 확정적 인식과 의사를 가지고 범행을 하였다고 보기는 어렵다. 이러한 사정까지 종합하여 보면, 피고인이 상당한 기간 동안 D이 영위한 선정산 서비스 사업의 투자유치 업무를 하면서 D으로부터 고율의 투자유치 수수료를 지급받고, 피고인의 친형인 E이 C의 총괄이사로 재직하였다는 사정들만으로는 피고인이 투자유치를 하면서 D의 이 사건 사기 범행까지 인식하고, 여기에 가담할 의사가 있었다고 인정할 수는 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 아니한다.

판사박상훈

판사이정덕

이 법원은 제1회 공판기일에 이를 허가하였다.

2) D은 이 법정에서 위와 같이 진술하면서도 "자신이 피고인에게 투자금 돌려막기와 같은 사실을 알리기 전까지는

피고인이 그와 같은 사실을 몰랐다고 생각하였으나, 이 사건으로 조사 받다 보니 피고인이 어느 시점에서는 알

수 있을 가능성이 있다고 생각한다.", "피고인이 알려고 하면 알 수 있었다."는 등 모호한 진술을 하거나, 궁극적

으로 피고인이 C의 재정상태와 투자금 돌려막기 사실을 인식하였는지 여부에 대한 질문에는 명확한 대답을 회

피하기도 하였다. 또한, D이 고소인 Q과 통화하면서 "피고인이 투자금 돌려막기 사실을 몰랐고, 2015. 11. 중순

경 자신이 말을 해서야 알게 되었다."는 취지의 말을 한 사실도 있었다(증거기록 제4권 515쪽).

3) X 진술에 따르면, X은 2013년 가을 원금 1,500만 원을 상환할 것을 요청하여 이를 회수한 바 있고(증거기록

1349쪽), Y는 수익금 미지급 사태가 발생되기 약 4개월 전인 2015, 6, 24.경에도 자신이 투자한 원금 2,000만

원을 회수하기도 하였다(증거기록 제2권 1351쪽).

4) 특히, 피고인이 제출한 증 제5호증, 제6호증의 1 내지 6에 비추어 보면, 2014. 5. 19. 피고인의 부친 2 명의로 1

억 원의 대출을 받아 같은 날 D에게 투자하거나, 2015. 8. 17. 2 명의 주택에 대하여 임대차계약을 체결한 후

세입자로부터 받은 보증금 일부도 송금하여 투자한 정황이 엿보인다.

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