[2] 상표권 침해로 인한 상표법 제67조 의 손해액 추정이 번복될 수 있는 사정의 내용 및 그 증명책임의 소재

[3] 부진정연대채무자 중 1인이 행한 상계의 효력(=상대적 효력)

1. 원고의 상고에 대하여

상표법 제67조 제2항 은 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 권리자가 받은 손해의 액으로 추정한다고 규정하고, 같은 조 제3항 은 침해된 등록상표의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 권리자가 받은 손해의 액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 상표권자 혹은 전용사용권자로서는 침해자가 상표권 침해행위로 인하여 얻은 수익에서 상표권 침해로 인하여 추가로 들어간 비용을 공제한 금액, 즉 침해자의 이익액을 손해액으로 삼아 손해배상을 청구하거나 혹은 상표권자가 다른 사람에게 침해기간, 침해수량 등에 상응하는 상표의 사용을 허락하는 데 대한 통상적인 대가를 손해배상액으로 청구할 수 있다. 그러나 한편 위 규정이 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우에까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니므로, 침해자도 권리자가 동종의 영업에 종사하지 않는다는 등으로 손해의 발생이 있을 수 없다는 것을 주장·입증하여 손해배상책임을 면하거나 또는 적어도 그와 같은 금액을 얻을 수 없었음을 주장·입증하여 위 규정의 적용으로부터 벗어날 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33175 판결 , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다62910 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 회사가 닭고기를 공급하는 회사로서 업으로 통닭용 양념을 제조하여 판매한 바는 없고, 통닭용 양념의 공급선이나 판매망을 따로 갖춘 것도 아니며, 단지 양념 공급업 알선을 소극적으로 한 사실이 인정되므로 피고 주식회사 한국식품이 원고의 이 사건 등록상표권 또는 등록서비스표권을 침해하는 동종의 영업을 한다고 보기 어렵다고 보아, 피고 주식회사 한국식품의 이 사건 등록상표권 또는 등록서비스표권 침해에 관하여 상표법 제67조 제2항 , 제3항 을 적용하지 아니하였는바, 원심의 인정과 판단은 위 법리와 기록에 비추어 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고들의 상고에 대하여

가. 피고 주식회사 한국일오삼유통의 다른 상표 또는 서비스표 사용에 관하여

상표법 제67조 제2항 은 침해행위에 의하여 침해자가 받은 이익의 액으로 권리자가 받은 손해액을 추정하는 것으로서, 침해자의 상품 또는 서비스의 품질, 기술, 의장 상표 또는 서비스표 이외의 신용, 판매정책, 선전 등으로 인하여 침해된 상표 또는 서비스표의 사용과 무관하게 얻은 이익이 있다는 특별한 사정이 있는 경우에는 위 추정과 달리 인정될 수가 있고, 이러한 특별한 사정에 침해자가 침해한 상표 또는 서비스표 이외의 다른 상표 또는 서비스표를 사용하여 이익을 얻었다는 점이 포함될 수 있으나, 그에 관한 입증책임은 침해자에게 있다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다43119 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 전제 아래에서, 피고 주식회사 한국일오삼유통이 침해기간 중 얻은 이익 중 상당 부분이 원고 회사가 아무런 권리를 가지고 있지 않은 상표 및 서비스표와 관련하여 발생한 것이므로 이를 공제하여야 한다는 피고 주식회사 한국일오삼유통, 피고 2의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 배척한 것은 정당하고, 거기에 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

나. 피고 한국식품, 피고 4의 침해행위와 관련하여

피고 한국식품, 피고 4에 대하여 이 사건 등록상표 또는 서비스표의 침해행위가 성립하지 않는다는 상고이유는, 소외인이 정당한 이 사건 등록상표권자 또는 서비스표권자임을 전제로 한 것으로서 원심의 증거의 취사 및 사실인정에 관한 주장에 불과할 뿐 아니라, 소외인이 이 사건 등록상표 또는 서비스표의 정당한 권리자가 아니라는 원심의 판단에 어떠한 채증법칙의 위배 등 위법이 없어 받아들일 수 없다.

다. 상계의 효력과 관련하여

공동불법행위자와 같은 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항 은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로, 부진정연대채무자 중 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다 ( 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다24364 판결 등 참조).

원고 회사와 소외인 사이의 상계합의의 효력이 다른 피고들에게는 미치지 않는다는 전제 아래 이 부분 피고들의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.