제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 주장 · 증명할 수 있다(대법원 1989. 10, 10. 선고 89누1308 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결 등 참조). 그리고 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하게 된다. (대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다13482 판결 등 참조).

2. 다음과 같은 사실은 원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다.

가. 원고는 이 사건 사업의 시행으로 생활근거지를 잃게 된 이주대책대상자이고, 이 사건 사업의 시행자인 피고(명칭이 에스에이치공사에서 서울주택도시공사로 변경되었다)는 원고에게 이주대책의 일환으로 이 사건 사업 대상 토지 내에 조성될 아파트(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 특별공급하였다. 이에 따라 원고는 2008. 6. 25, 피고로부터 이 사건 아파트 중 721동 202호(공유대지지분 면적 91.3㎡)를 분양대금 475,672,000원에 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고 위 분양대금을 완납하였다. 나. 원고는 이 사건 소를 제기하기 전에 피고를 상대로, 이주대책 대상자에게 적용할 분양대금을 산정할 때 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제78조 제4항에 따라 피고가 부담하여야 하는 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시켰으므로, 위 분양계약 중 생활기본시설 설치비용 상당의 분양대금 부분은 위 규정에 위반하여 무효라고 주장하면서, 그 상당액의 부당이득반환과 이에 대한 2008. 7. 28.부터의 법정이자 또는 지연손해금의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2009가단412416. 이후 같은 법원 2011가합104579로 이송되었다. 이하 심급에 관계없이 '선행소송'이라고 한다)를 제기하였다.다. 선행소송의 제1심은 피고가 원고에게 이미 납부된 분양대금에서 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금원을 부당이득으로 반환활 의무가 있다고 판단하고, 그 액수는 1m²당 생활기본시설 설치비용 414,429원에 원고가 분양받은 아파트의 공유대지지분 면적 91.3m²를 곱한 37,837,367원임을 인정하였다. 그리고 피고는 원고에게 위 37,837,367원 및 이에 대하여 2009. 10. 29.부터 다 갚는 날까지의 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였다.

라. 피고는 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 그 항소심(서울고등법원 2013나5215)은 제1심 판단을 그대로 유지하여 피고의 원고에 대한 항소를 기각하였다. 다만, 그 이유에서 제1심이 인정한 금액보다 더 많은 액수인 418,731원을 1㎡당 생활기본시설 설치비용으로 인정하고 거기에 원고의 위 아파트 공유대지지분 면적인 91.3㎡를 곱한 38,230,140원이 부당이득금이지만 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고에게 제1심보다. 더 불리한 판결을 선고할 수 없어 피고의 항소를 기각한다고 판단하였다.

마. 피고는 선행소송의 항소심판결에 상고하였으나, 대법원은 2016. 11. 25. 피고의 원고에 대한 상고를 기각하여 선행소송 중 원고와 피고에 관한 부분이 확정되었다(대 법원 2016다30005).

바. 원고는 선행소송 계속 중이던 2014. 12. 16. 피고를 상대로 선행소송의 청구원인과 동일한 내용의 청구원인으로 '피고는 원고에게 38,230,140원 및 이에 대하여 2008. 7. 29.부터의 법정이자 또는 지연손해금을 지급하라'는 이 사건 지급명령을 신청하였고, 피고가 이의신청을 함으로써 소송으로 이행되었다. 위 38,230,140원은 선행소송에서 인정된 부당이득금과 동일한 금액이다.

사. 제1심은 원고의 부당이득반환청구 부분은 그대로 인용하고 지연손해금 청구 부분은 일부 기각하는 판결을 선고하였고, 피고가 이에 항소하였다. 원심은 선행소송이 확정되기 전인 2016. 11. 11. 변론을 종결하고 선행소송의 확정 이후인 2016. 12. 9. 제1심의 판단을 유지하여 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 선행사건의 계속 중 선행소송의 상대방인 피고를 상대로 다시 선행사건과 동일한 내용의 이 사건 소를 중복하여 제기하였고 선행사건에서 승소 확정판결을 받았으므로, 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

이 점은 직권조사사항이므로 선행사건이 원심 변론종결 이후에 확정되었더라도 당사자의 주장 여부와 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 함에도 이 사건 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 일부 인용한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 원고에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대