2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자 및 소외 회사의 지위

1) 소외 주식회사 옵셔널캐피탈(변경 전 상호 : 주식회사 옵셔널벤처스코리아, 이하 ‘소외 회사’라 한다)은 창업자에 대한 투자, 융자 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로, 1994.경 협회중개시장(현 코스닥시장)에 등록되었다.

2) 피고는 미합중국인으로서 1999. 4. 27.부터 2001. 4. 18.까지 주식회사 비비케이캐피탈파트너스코리아(변경 전 상호 : 비비케이투자자문 주식회사, 이하 ‘비비케이투자자문’이라 한다)의 대표이사로 재직한 자인데, 2001. 2. 26. 미국에 설립한 페이퍼컴퍼니인 옵셔널벤처스 인코퍼레이티드 등 명의로 소외 회사 주식 76만 주(전체 발행주식 중 약 20% 상당)를 매수하고, 2001. 4. 27.부터 소외 회사의 대표이사로 취임하여 재직하다가 같은 해 9. 6.경부터는 소외인( 영문명 생략)를 소외 회사의 형식상 대표이사로 등재하여, 2001. 4. 2.경부터 2002. 3. 중순경까지 소외 회사를 실질적으로 운영하면서 회사의 자금관리 등 업무를 총괄하였다.

3) 원고 1은 2001. 2. 28.부터 2002. 2. 27.까지, 원고 2는 2001. 11. 7.부터 2002. 2. 26.까지 각 소외 회사 주식을 취득하였는데, 2002. 3.경 현재 원고 1은 70,000주, 원고 2는 141,500주를 각 보유하고 있었다.

나. 관련 형사 사건 진행 경과

1) 피고가 비비케이투자자문 자금 30억 원을 유용하고, 주1) MAF펀드 운용보고서를 위·변조하였음을 이유로 2001. 3.경 비비케이투자자문의 투자자문 및 투자일임업 등록이 취소되어 더 이상 정상적인 MAF펀드 운용이 어렵게 되자, 피고는 투자자들로부터 투자금 반환을 요구받았으나, 피고가 유용한 자금과 펀드 운용 과정에서 발생한 손실 등으로 인하여 정상적인 투자금 반환이 어렵게 되었다.

2) 그러자 피고는 MAF펀드에서 운용하던 자금을 소외 회사의 유상증자 자금으로 유입한 후 비비케이투자자문의 투자자들에 대한 투자금 반환 등의 용도로 사용할 생각으로, 2001. 5. 22.경 미국계 페이퍼컴퍼니 3개 회사 명의로 제3자 배정 방법의 유상증자를 실시하는 등 2001. 10. 5.경까지 총 4회에 걸쳐 359억 5,000만 원 상당의 유상증자를 실시한 다음, 2001. 7. 30.경부터 2001. 10. 26.경까지 약 21회에 걸쳐 소외 회사를 위해 업무상 보관하던 유상증자대금 중 31,910,638,421 주2) 원 을 비비케이투자자문 투자자들에 대한 투자금 반환 주3) 등 의 용도로 임의 사용(이하 ‘이 사건 횡령행위’라 한다)하였다.

3) 한편, 피고는 옵셔널벤처스 인코퍼레이티드 등 명의로 소외 회사의 경영권을 인수하는 과정에서 옵셔널벤처스 인코퍼레이티드 등 명의로 매집한 소외 회사 주식과 이와 별도로 MAF 펀드 명의의 증권계좌 등을 이용하여 매집한 동 회사의 주식 및 위 2)항 기재와 같이 유상증자를 통해 취득하는 주식을 높은 가격에 매각하기 위해, 2001. 5. 8.경 소외 회사 기명식 보통주 600,000주를 액면가 5,000원으로 하여 30억 원 상당의 운영 자금을 조달한다는 명목으로 유상증자 결의 공시를 하면서, 사실은 제3자 배정방식으로 유상증자에 참여하는 외국계 회사는 피고가 미국 네바다주 국무장관 명의의 법인 설립 인가서를 위조한 실제 설립조차 되지 않은 회사이거나 피고가 설립한 페이퍼컴퍼니로서 위 회사들 명의로 참가하는 유상증자대금은 피고가 관리하던 MAF펀드 등의 자금으로 충당하는 등 해외 법인이 소외 회사의 미래 수익 가치를 기대하고 정상적으로 투자하는 것이 아니고, 유상증자를 통해 조달한 자금도 정보통신, 생명공학, 인터넷 등 업종의 주식에 투자할 계획이 없음에도, 제3자 배정 대상자 및 배정 주식 수를 공시하는 등 같은 해 9. 18.경까지 4회에 걸쳐 마치 정상적으로 설립된 해외 법인이 소외 회사의 미래수익 가치를 기대하고 제3자 배정방식으로 유상증자에 참여하여 대규모 투자를 하는 것처럼 제3자 배정 대상자 및 배정 주식 수를 공시하였다.

또한, 피고는 소외 회사 2001. 사업연도 2 내지 4분기(2001. 4. 1.부터 2001. 12. 31.까지) 분기보고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하면서, 사실은 소외 회사가 메드페턴트 테크놀러지 등 8개 회사에 주식을 투자한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 위 분기보고서에 메드페턴트 테크놀러지 등 8개 회사 주식에 179억 5천만 원을 투자하고 있다고 기재함으로써 위 보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 하였을 뿐만 아니라, 그 밖에도 가장 매매거래, 통정매매, 고가매수 주문, 허위매수 주문, 고가 허위매도 주문 등을 하였다.

4) 피고는 위와 같은 소외 회사 자금 횡령, 소외 회사 주식 시세조종, 소외 회사 주식 소유상황 및 변동상황 미신고, 분기보고서 허위 기재, 최대 주주 변동사실 미신고등의 혐의로 기소되어 서울중앙지방법원(2007고합1408호) 으로부터 2008. 4. 17. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 사문서위조, 위조사문서행사, 증권거래법위반죄로 징역 10년 및 벌금 15,000,000,000원에 처하는 판결을 선고받았고, 이에 검사 및 피고인인 피고가 항소하여 현재 서울고등법원 2008노1143호 로 계속 중에 있다.

다. 소외 회사 주식 상장폐지

1) 한국증권선물거래소(이하 ‘거래소’라 한다)는 2002. 3. 7. 소외 회사 측에 소외 회사의 영업활동이 정상적으로 이루어지고 있는지 여부, 2001. 11. 1. 이후 소외 회사가 투자한 기업의 실체를 증명할 수 있는 구체적인 내용 등에 대하여 같은 달 8.까지로 정하여 조회공시요구를 하면서, 같은 날 조회공시 답변일까지 위와 같은 풍문을 정지사유로 하여 주권매매거래정지를 하였고, 그 후 조회공시 시한내 공시불이행하였음을 이유로 2002. 3. 16. 소외 회사를 불성실공시법인으로 지정함과 동시에 상습적 주4) 불성실공시 또는 신고의무위반 등을 사유로 소외 회사 보통주를 투자유의종목으로 지정하였다.

2) 거래소는 2002. 6. 21. 소외 회사에 등록취소사유(감사범위제한 한정의견)가 발생하였음을 이유로 소외 회사 보통주를 관리종목으로 지정하였고, 당초 2002. 3. 7.부터 조회공시 답변일까지로 정하였던 주권매매거래정지기간을 등록취소결정에 대한 이의신청기간 만료일 또는 이의신청에 대한 결정일까지로 변경하였다.

3) 그 후 코스닥위원회에서 2002. 7. 8. 소외 회사의 등록취소결정에 대한 이의신청을 기각하기로 의결함에 따라 소외 회사에 대해 2002. 7. 9.부터 같은 달 30.까지의 정리매매기간을 거쳐 정리매매종료일 익일에 등록 취소를 하기로 하였는데, 등록취소절차 진행과정에서 “자본잠식률 50% 이상”이라는 관리종목 지정사유가 추가되었다.

4) 소외 회사 주식은 2002. 7. 말경 등록취소(상장폐지)가 되었다.

라. 원고들의 주식 매도

1) 위와 같이 정리매매가 개시됨에 따라 2002. 7. 9. 주권매매거래정지가 해제되자, 원고들은 2002. 7. 9. 각 보유하고 있던 주식( 원고 1의 경우 70,000주, 원고 2의 경우 141,500주)을 1주당 130원에 각 매도하였다.

2) 소외 회사 주식에 대한 매매거래정지가 있은 직전일인 2002. 3. 6.의 소외 회사 주식의 종가는 1,160원이고, 그 무렵 가장 낮은 종가는 990원(2001. 1. 3. 이래 가장 낮은 금액이기도 하다)이었으며, 2002. 7. 9. 정리매매 첫날의 종가는 130원이다.

【인정근거】 갑 제1, 3, 6, 8호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1 내지 6, 갑 제11호증의 1 내지 34, 갑 제12호증의 1 내지 16, 갑 제13호증의 1 내지 8, 을 제4호증의 1 내지 5의 각 기재, 이 법원의 한국증권선물거래소이사장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고들 주장의 요지

피고가 소외 회사 유상증자 및 소외 회사 자금의 투자용도 등 중요한 사실에 관하여 허위공시를 하여 소액주주들을 유인하여 소외 회사 주식을 매수하도록 한 후 2001. 7.경부터 2001. 10.경까지 소외 회사 자금 31,910,638,421원을 별도의 회사 투자자에 대하여 투자금 반환 명목으로 지급하는 등 횡령함에 따라, 이러한 사실이 공론화되어 소외 회사의 주가가 기하급수적으로 하락하게 되었고, 소외 회사 주식에 대해 2002. 3. 7.부터 주권매매거래정지처분이 내려진 후, 결국 2002. 7.경 위 주식이 상장폐지 되었는바, 그로 인하여 소액주주인 원고들은 최소 매매거래정지가 된 시점의 주가 중 가장 낮은 종가 990원에서 상장폐지로 인한 정리매매 첫날의 종가 130원을 공제한 금액에 주식수를 곱한 금액 상당, 즉 원고 1의 경우 금 60,200,000원｛= (990원 - 130원) × 70,000주｝, 원고 2의 경우 금 121,690,000원｛= (990원 - 130원) × 141,500주｝상당의 손해를 입게 되었다.

따라서, 피고는 주주인 원고들에 대하여 상법 제401조 제1항 ( 상법 제401조의 2 까지 포함하여 구하는 취지로 보인다, 이하 상법 제401조 만 표기한다)의 이사의 제3자에 대한 책임 또는 민법상 불법행위책임에 기하여 주식 차액 상당의 손해배상 명목으로 위 각 금원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 상법 제401조 제1항 에 따른 책임 성립 여부에 관한 판단

1) 상법 제401조 제1항 은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 원래 이사는 회사의 위임에 따라 회사에 대하여 수임자로서 선량한 관리자의 주의의무를 질 뿐 제3자와의 관계에 있어서 위 의무에 위반하여 손해를 가하였다 하더라도 당연히 손해배상의무가 생기는 것은 아니나 오늘날 현대경제사회에 있어서 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무해태행위와 상당인과 관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이다( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2409 판결 등 참조).

2) 악의 또는 중과실에 의한 임무해태

살피건대, ① 피고는 앞서 본 바와 같이 비비케이투자자문의 투자자문업 및 투자일임업 등록이 취소되어 그 무렵부터 투자금의 반환을 요구받게 되자, 소외 회사가 특별히 유상증자를 하여야 할 필요성도 없는 상황에서 소외 회사와 직접적으로 연관되어 있지도 않은 위 투자자들에 대한 투자금 반환 등을 위하여 소외 회사 유상증자를 실시하기로 하였고, ② 위와 같이 유상증자를 실시할 무렵인 2001.경은 국내 일반투자자들이 외국인의 특정 기업에 대한 투자를 호재성 정보로 인식하고 있던 시기였으며, 이에 따라 외국인들이 특정 기업에 투자하면 그 기업의 주가가 상승하는 경향이 있었고, 특정 법인이 고수익이 예상되는 사업 부분에 그 자금을 집중 투자한다는 것은 투자자들이 당해 법인의 주식 거래에 관한 결정을 함에 있어 고려할 중요한 요소로 작용하던 상황이었는바, 피고는 자신이 보유하고 있는 주식, 유상증자를 통해 취득할 주식을 높은 가격에 매도할 목적에서 앞서 본 바와 같이 유상증자 참여 주체, 유상증자를 통해 조달할 자금 사용 내역 등에 관하여 허위로 공시하였으며, ③ 피고는 이러한 방법으로 끌어 모은 자금으로 공시 내용과 같은 정보통신분야, 생명공학분야, 인터넷(콘텐츠) 등의 사업에는 전혀 투자하지 아니한 채, 비비케이투자자문과 MAF펀드의 투자금을 반환하거나 또는 차명 계좌에 입금하여 소외 회사의 주식거래 대금으로 유용하는 등 소외 회사의 자금 약 319억 원을 상당히 교묘한 방법으로 횡령하였고, 위와 같은 일련의 행위로 인하여 결국 소외 회사가 공인회계사를 통해 사실상 소외 회사의 기업 전체적인 계정을 감사하는데 있어 각 항목 계정 금액을 판단하기 위한 자료 자체가 없다는 이유로 한정의견을 받았을 뿐만 아니라, 2002. 6. 말경 소외 회사의 자본잠식율이 50% 이상에 달하였다는 이유로 소외 회사 주식이 2002. 7. 말경 상장폐지 되었는바, 피고의 위와 같은 행위는 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사의 재산과 자금을 회사에 최선의 이익이 되는 방향으로 처분, 사용할 업무상 충실의무 및 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배한 것으로 볼 수 있어, 상법 제401조 제1항 상의 악의 또는 중과실에 의한 임무해태행위에 해당한다.

3) 상법 제401조 제1항 의 손해에 해당하는지 여부

가) 주식회사의 주주가 대표이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사와 회사에 대하여 상법 제401조 , 제389조 제3항 , 제210조 에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 대표이사가 회사재산을 횡령하여 회사재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주의 경제적 이익이 침해되는 손해와 같은 간접적인 손해는 상법 제401조 제1항 에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 않는다고 할 것인데( 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다36093 판결 ), 상법 제401조 제1항 해석과 관련하여 직접손해는 회사가 손해를 입었는지 여부에 관계없이 이사의 임무해태로 인하여 제3자가 직접 입은 손해를 의미하고, 간접손해는 이사의 임무해태로 인하여 (제3자의 직접적인 손해 없이)회사가 손해를 입고, 그로 인하여 제3자가 간접적으로 입게 되는 손해를 의미한다. 이와 관련하여 주주에게 직접손해가 발생하는 경우로는 주주가 이사의 허위 정보를 믿고 주식을 인수하거나 주식을 매도할 기회를 잃어 손해를 입은 경우, 이사가 정당한 이유 없이 주식의 상장폐지를 신청한 경우 등을 들 수 있다.

나) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 소외 회사는 피고가 이 사건 횡령행위를 하기 전까지 특별히 재무구조상 문제가 발견되지 아니한 기업이었는데, 피고가 공시한 것과 같이 유상증자를 통해 조달한 자금으로 신규사업 등에 투자할 계획도 없는 상황에서 소외 회사와 무관하게 별도로 부담하고 있던 투자자들에 대한 투자금 반환 등 개인적인 용도로 사용할 목적으로 유상증자를 실시하고, 투자금을 이용하여 주가조작 및 유상신주 매각이라는 금융기법을 동원하여 거액의 부당이득을 취득(자본금 대비 160%에 상당한 금원 횡령)하여 이를 곧바로 해외에 유출하고, 소외 회사의 정상적인 영업 활동도 하지 아니함으로써 일반적으로 기업 경영자에게 기대되는 충실, 선관의무를 위배하여 비합리적인 방법으로 기업을 운영하여 앞서 본 바와 같이 소외 회사가 기업 전체적인 계정을 감사하기 위한 판단 자료 자체가 없다는 이유로 한정의견을 받았고, 소외 회사의 자본잠식율이 50% 이상에 달한다는 사유로 소외 회사 주식이 상장폐지 되었는바, 이는 회사의 주주로서 도저히 예상할 수 없는, 통상적인 기업경영상 손실을 넘어서는 특별한 손실이 회사에 발생한 때에 해당하고, 위와 같이 상장폐지에 이르게 된 다른 결정적 원인은 찾아보기 어렵다고 할 것이다.

그런데, 상장회사의 주식은 회사의 실물자산을 반영하는 주가의 가치도 중요하나, 공개시장을 통하여 용이하게 사고 팔 수 있다는 데 그 의의가 있다 할 것인데, 소외 회사 주식이 상장폐지, 즉 거래소에서 매매될 수 있는 자격을 빼앗기게 됨으로써 정리매매기간을 제외하면 사실상 상장회사로서의 주식 유통성이 없어지게 되었고, 주주인 원고들로서는 상장폐지과정에서 조금이라도 손실보전을 위하여 최종 환금 기회인 정리매매기간에 주식을 매도할 수밖에 없었는바, 이와 같은 경우 원고들은 소외 회사 주주의 지위를 전제로 한 회사 자산의 상승에 따른 이익을 향유할 수도 없을 뿐만 아니라, 회사가 배상을 받음으로써 자연히 그 손해를 간접적으로 전보받을 수도 없고, 주주의 지위를 전제로 하는 대표소송을 통해 이사의 책임을 추궁하는 것도 현실적으로 불가능하게 된다.

이와 같이 피고가 계획적으로 소외 회사 자본금 규모에 비추어 거액을 횡령하고, 그 과정에서 취할 수 있는 이익을 극대화하기 위하여 각종 조작, 허위공시를 행하였으며, 그로 인한 자본 잠식 등이 결정적인 원인이 되어 상장폐지가 되고, 달리 주주들을 보호할 수단이 없는 경우, 직접손해 사유인 정당한 이유가 없음에도 이사가 주식의 상장폐지를 신청한 경우와 동일시 할 수 있으므로(적어도 그와 같은 정도로 주주들을 보호할 필요가 있다), 원고들이 입은 손해는 상법 제401조 제1항 의 손해에 해당한다고 보아야 한다.

4) 인과관계

피고의 이 사건 횡령행위, 그 과정에서 행하여진 각종 수단 등으로 인하여 결국 소외 회사 주식은 감사범위제한 한정의견 및 자본잠식되었음을 이유로 상장폐지 되었고, 앞서 본 바와 같이 소외 회사의 소수주주였던 원고들은 손해를 최소화하기 위하여 상장폐지 이전의 정리매매기간에 매입가보다 현저히 저렴한 가격에 소외 회사 주식을 매도할 수밖에 없어, 그 차액 상당만큼 원고들에 대한 손해(원고들은 각 주식을 매입할 당시 가격보다 훨씬 저렴한 가격, 즉 2001. 1. 3. 이후 가장 낮은 종가와 실제 매도한 가격과의 차액 상당액만을 기준으로 하여 구하고 있다)로 구체화되었다 할 것이므로, 피고의 위법한 임무해태행위와 원고들이 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정된다.

5) 소결론

그러므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 1에게 금 60,200,000원, 원고 2에게 금 121,690,000원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

3. 피고 항변에 관한 판단

피고는, 원고들은 2000. 12.경부터 2001. 11.경까지 방송, 신문 보도 및 주가 하락 추이 등을 통해 피고의 횡령 등에 대하여 알고 있었고, 적어도 주식매매거래가 정지된 당시 또는 피고가 체포된 때인 2004. 5. 29. 알게 되었다 할 것이므로, 그로부터 3년이 경과된 이상, 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 상법 제401조 에 기한 이사의 제3자에 대한 손해배상책임이 제3자를 보호하기 위하여 상법이 인정하는 특수한 책임이라는 점을 감안할 때, 일반 불법행위책임의 단기소멸시효를 규정한 민법 제766조 제1항 은 적용될 여지가 없고, 일반 채권으로서 민법 제162조 제1항 에 따라 그 소멸시효기간은 10년이라 할 것( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다63354 판결 )이므로, 위 항변은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고들이 구하는 바에 따라 원고 1에게 금 60,200,000원, 원고 2에게 금 121,690,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2007. 12. 27.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변현철(재판장) 송오섭 박희정

주1) 피고는 비비케이투자자문을 경영하면서 유치한 투자금을 차익거래 전문펀드인 아일랜드 소재 밀레니엄 아비트리지 펀드 퍼블릭 리미티드 컴퍼니(Millenium Arbitrage Fund Public Limited Company), 말레이시아 라부안 소재 MAF Limited 등의 MAF 펀드에 편입하여 운용하였다.

주2) 이와 관련하여 소외 회사의 2002. 6. 11.자 특별손실발생 내역에는 발생부문 “전 대표이사(소외인), 전 경영진의 횡령 추정 손실”, 발생금액 금 30,752,630,113원, 직전사업연도말 자본금 19,200,000,000원, 자본금대비 160.1%, 직전사업연도말 자산총액 금 32,201,106,127원이라고 기재되어 있다.

주3) 피고는 소외 회사의 법인 자금 31,910,638,421원을 인출하여, 이 중 투자 반환금을 제외한 나머지 금원을 자신 관리의 국내 계좌에서 관리하였고, 위 자금을 순차 이동시키거나 주식매매에 사용한 다음 그 처분대가를 Next Step Enterprises, Inc 등 자신의 미국 계좌로 송금하였다. 나아가 피고는 유상증자로 취득한 소외 회사의 주식 또한 위 계좌들에서 관리·매도하였고, 이후 그 처분대가 미화 2,426만 불 상당을 같은 방법으로 해외로 송금하였다.

주4) 소외 회사는 2002. 3. 1. 최대주주 변경 지연공시를 이유로 불성실공시법인으로 지정된바 있다.

심급 사건

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관련문헌