이 사건 기록에 의하면 원고는 피고 2에 대한 청구원인으로서, 피고 2가 원심 공동피고 4 등과 공모하여 원고를 기망하고 시가에 현저한 차이가 있는 목적물 사이에 교환계약을 체결하도록 함으로써 그 시가 차액 상당의 손해를 입혔으므로 공동불법행위로 인한 손해배상책임이 있다고 주장하는 이외에, 제1심 제14회 변론기일에 진술한 1998. 5. 4.자 준비서면(기록 3책 1096면 참조)에서는, 피고 2가 원고에게 "노래방을 운영하고 있지 않는 상태에서 매도하기는 어려우므로 점포 매도를 위해 자기에게 노래방의 운영권을 맡겨 주면 월세 등 부대경비도 자신이 부담하고 이익금의 절반을 주겠다."고 기망하여 노래방 운영권을 넘겨받은 후, 원고로부터 운영비 명목으로 100만 원을 교부받아 편취하였을 뿐만 아니라, 당초 약정과는 달리 월세와 공과금 등을 전혀 지불하지 않아 원고가 월세 등으로 금 630만 원을 지불하지 않을 수 없었으며, 부동산중개인이 아니면서 중개인이라고 속여 중개수수료조로 200만 원을 교부받아 이를 편취하였으니 피고 2는 위와 같은 기망행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있는데, 원심은 공동불법행위로 인한 손해배상청구만을 하고 있는 것으로 보고 피고 2 단독의 위 불법행위로 인한 손해배상청구에 대하여는 제대로 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 원고의 청구에 대한 석명권불행사 또는 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

2. 피고 1의 상고이유에 대한 판단

일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고, 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나, 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다 (대법원 1959. 1. 29 선고 4291민상139 판결 참조).

원심판결에 의하면, 원심은 그 판시 증거에 의하여, 피고 1이 이 사건 다가구주택 3가구를 전세보증금 7,600만 원에 대한 반환채무를 인수한 상태에서 금 6,000만 원에 매수하는 계약을 체결한 다음, 원고가 경영하던 노래방 임차권의 가격이 최소한 9,000만 원이 된다는 정을 알고서, 이를 교환하면 최소한 3,000만 원 이상의 차익을 얻을 수 있다는 계산 하에, 원고로부터 노래방 임차권의 처분을 위임받은 피고 2에게, 위 다가구주택의 분양가격이 합계 금 2억 5,200만 원이라고 기재된 분양팸플릿을 보여주고 전세보증금 7,600만 원을 제외하더라도 가격은 1억 7,600만 원 상당에 이른다고 기망하면서, 위 다가구주택의 소유권과 노래방의 시설 및 임차권을 교환하자고 제의하였고, 피고 2를 통하여 위 내용을 전해들은 원고의 대리인인 소외인으로 하여금 위 계약조건이 상당하다고 생각하게 하여 기망함으로써, 피고 2가 원고를 대리하여 이 사건 교환계약을 체결하게 하였고, 교환계약 당시 위 노래방 임차권의 가격은 9,000만 원 정도이고, 다가구주택의 가격은 피고 1이 매수하였던 6,000만 원 정도로 볼 수 있어, 원고는 그 차액 3,000만 원 상당의 손해를 입었다고 인정한 다음, 피고 1에게 위 3,000만 원의 손해배상을 명하였음을 알 수 있다.

그러나 앞서 살펴본 법리에 비추어 보면, 정상가격이 명백하지 않은 목적물 사이에 교환계약을 체결하고자 하는 이 사건의 경우에는, 피고 1이 위 다가구주택을 매수하면서 지불한 매수가격을 계약 상대방인 원고에게 고지하여야 할 주의의무가 있다고 볼만한 특별한 사정이 있다고는 보이지 않고, 따라서 설사 피고 1이 위 다가구주택의 매수가격이 6,000만 원이라는 점을 감춘 채 그보다 높은 가격이 시가인 것처럼 과장하여, 원고와 사이에 시가 9,000만 원 상당의 노래방 임차권과 상호 교환하기로 하는 계약을 체결하였다 하더라도, 원고로서도 자신의 책임 하에 교환목적물의 가격을 판단하고 이를 상호 비교하여 계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 한다는 점에 비추어, 피고 1의 행위가 교환계약을 체결하려는 원고의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없어 불법행위가 성립한다고 할 수 없다.

그렇다면 원심판결에는 교환목적물의 시가에 대한 허위·과장행위와 불법행위의 성립 여부에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 원고의 피고 2에 대한 청구 중 같은 피고 단독의 불법행위를 이유로 한 금 930만 원의 손해배상청구 부분 및 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.