BBB

DD세무서장

EE세무서장

원고들의 피고 CC세무서장에 대한 소 및 원고 AAA의 피고 DD세무서장에 대한 소를 모두 각하한다.

2. 피고 EE세무서장의 원고 BBB에 대한 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고들과 피고 CC세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 CC세무서장이, 원고 AAA과 피고 DD세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 DD세무서장이, 원고 BBB와 피고 EE세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 EE세무서장이 각 부담한다.

4. 제1심 판결 주문 제1항은 당심에서의 청구감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다.

피고 EE세무서장이 2013. 10. 8. 원고 BBB에 대하여 한 별지 1 처분목록 제4항 기재 종합소득세 부과처분 중 '정당세액'란을 초과하는 부분을 각 취소한다.

피고 CC세무서장이 2013. 10. 8. 원고들에 대하여 한 별지 1 처분목록 제1, 3항 기재 각 부가가치세 부과처분을, 피고 DD세무서장이 2013. 10. 8. 원고 AAA에 대하여 한 별지 1 처분목록 제2항 기재 종합소득세 부과처분을, 피고 EE세무서장이 2013. 10. 8. 원고 BBB에 대하여 한 별지 1 처분목록 제4항 기재 종합소득세 부과처분 중 '정당세액'란을 초과하는 부분을 각 취소한다(원고 BBB는 당심에서 이루어진 피고 EE세무서장의 종합소득세 부과처분에 대한 감액경정처분에 따라 위와 같이 피고 EE세무서장에 대한 청구취지를 감축・정정하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고 CC세무서장에 대한, 원고 AAA의 피고 DD세무서장에 대한, 원고 BBB의 피고 EE세무서장에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

3. 이 법원의 심판범위

피고 EE세무서장의 위 감액경정처분은 당초처분의 일부 취소에 해당하는바, 원고 BBB는 피고 EE세무서장의 감액경정처분에 따라 당심에서 위와 같이 청구취지를 감축(일부취하)하였으므로, 그 감축된 부분은 처음부터 소송계속이 없어지게 되어 그 부분에 관한 제1심 판결 및 피고 EE세무서장의 항소는 실효되고 항소심의 심판대상에서 제외된다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45653 판결 등 참조). 따라서 피고 EE세무서장의 원고 BBB에 대한 종합소득세 부과처분과 관련된 이 법원의 심판범위는 위와 같이 감액되고 남은 별지 1 처분목록 제4항 기재 종합소득세부과처분의 취소청구부분에 한정된다.

가. 원고들과 주식회사 FF 사이의 지상권설정계약

1) 원고들은 대구 OO구 OO동 72-3 전 1,983㎡ 및 같은 동 72-16 전 550㎡의 공유자이다(이하 위 각 토지를 '이 사건 토지'라 한다).

2) 원고들은 2007년 1월 소득세법상 특수관계인의 지위에 있는 주식회사 FF(이하 'FF'이라 한다)과 사이에, 원고들이 FF에게 이 사건 토지에 지상권을 설정해 주는 내용의 다음과 같은 같은 지상권설정계약(이하 '이 사건 지상권설정계약'이라 한다)을 체결하였다.

■ 약정서(을 제3호증의 1)

제2조(지상권의 존속기간) 지상권의 존속기간은 50년 이상으로 한다.

제3조(지료)

① 지상권설정에 대한 지료는 공인감정기관의 감정가액에 의하는 것을 원칙으로 한다.

② 지료의 일부 또는 전부를 보증금으로 전환하거나 보증금을 지료로 전환하는 경우

그 환산비율(연)은 10/100의 비율에 의한다.

③ 제1항 및 제2항의 지료 또는 보증금은 20/100을 초과하지 아니하는 범위 내에서

당사자간의 협의에 의하여 결정할 수 있다.

는 내용의 다음과 같은 지상권설정계약(이하 '이 사건 지상권설정계약'이라 한다)을 체결

3) FF은 이 사건 토지 위에 지하 1층 지상 9층 규모의 건물을 신축하고, 2007. 6. 5. 사용승인을 받은 다음, 2007. 7. 30. 소유권보존등기를 마쳤다.

4) 원고들은 2007. 9. 19. FF에게 이 사건 토지에 관하여 이 사건 지상권설정계약의 내용과 달리 '등기원인: 2009. 9. 14.자 지상권설정계약', '존속기간: 2007. 9. 14.부터 80년', '지료: 무료'인 지상권설정등기(이하 '이 사건 지상권설정등기'라 한다)를 마쳐주었다.

5) FF은 이 사건 지상권설정계약에 따라 주식회사 GG감정평가법인(이하 'GG감정평가법인'이라 한다)에 지료감정을 의뢰하였고, GG감정평가법인은 이 사건 토지의연간 지료를 455,940,000원으로 평가하였다(을 제2호증). 이에 따라 FF은 원고 AAA에게 그 지분비율(66.63%)에 따라 2007년부터 2012년까지 매년 12월에 지료로 합계 1,822,756,932원(= 455,940,000원 × 66.63% × 6년)을 지급하였다.

6) 한편 원고 BBB는 이 사건 지상권설정등기의 대가로 FF으로부터 2008. 2. 1.에 1,097,141,005원을, 2008. 2. 4.에 102,858,995원을 각 송금받음으로써 보증금으로 합계 1,200,000,000원을 지급받았다.

나. 피고들의 과세처분

1) OO지방국세청은 CC세무서에 대한 종합감사 과정에서 이 사건 토지의 공유자인 원고들이 FF과 특수관계인인 사실을 확인하고, 이 사건 지상권설정계약은 그 실질이 토지 임대차계약이므로 원고들의 지료 수입은 소득세법상 기타소득이 아닌 사업소득(부동산임대소득)이라고 판단한 다음, 이를 피고들에게 통보하였다.

2) 피고들은 FF이 이 사건 지상권설정계약에 따라 원고 AAA에게 지급한 지료 합계 1,822,756,932원 및 원고 BBB가 이 사건 토지의 지분비율(33.37%)에 따라 FF으로부터 지급받을 수 있었던 지료 합계 912,883,068원(= 455,940,000원 × 33.37% × 6년)을 모두 소득세법상 사업소득(부동산임대소득)으로 보고, 2013. 10. 8. 원고들에게 별지 1 처분목록 제1 내지 3, 5항 각 기재와 같이 부가가치세,1) 종합소득세 부과처분(각 가산세 포함)을 하였다.

3) 원고들은 이에 불복하여 2013. 12. 30. 심판청구를 하였으나 2014. 5. 14. 청구기각결정을 받았다.

다. 이 사건 소의 제기

1) 원고들은 2014. 7. 31. 피고들의 위 각 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를제기하였고, 제1심 법원은 원고들의 지료수입이 사업소득이 아니라 기타소득에 해당한다는 이유 등으로 원고들의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다.

2) 이에 피고들이 항소하여 계속된 당심 소송 중 제1심 판결의 취지에 따라 피고 CC세무서장은 2015. 11. 23. 원고들에 대한 위 각 부가가치세 부과처분을, 피고 DD세무서장은 2015. 11. 18. 원고 AAA에 대한 위 종합소득세 부과처분을 각 직권취소한 후 이를 원고들에게 통지하였고, 피고 EE세무서장은 2015. 11. 20. 원고 BBB에 대한 위 종합소득세 부과처분을 별지 1 처분목록 제4항 '세액'란 기재와 같이 감액경정한 후 이를 원고 BBB에게 통지하였다(이하 피고 EE세무서장의 원고 BBB에 대한 종합소득세 부과처분 중 위와 같이 감액경정되고 남은 부분을 '이 사건 처분'이라 한다).

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5, 7 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 직권판단

직권으로 이 사건 소 중「피고 CC세무서장이 2013. 10. 8. 원고들에 대하여 한 별지 1 처분목록 제1, 3항 기재 각 부가가치세 부과처분에 대한 원고들의 취소청구부분 및 피고 DD세무서장이 2013. 10. 8. 원고 AAA에 대하여 한 별지 1 처분목록 제2항 기재 종합소득세 부과처분에 대한 원고 AAA의 취소청구부분」의 적법 여부에 관하여 본다.

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결 등 참조).

그런데 앞서 본 바와 같이 당심에 이르러 피고 CC세무서장이 2015. 11. 23. 원고들에 대한 위 각 부가가치세 부과처분을, 피고 DD세무서장이 2015. 11. 18. 원고 AAA에 대한 위 종합소득세 부과처분을 각 직권취소하고 이를 원고들에게 통지한 사실이 인정되는바, 피고 CC세무서장 및 피고 DD세무서장이 위 각 과세처분을 직권취소한 이상 그 부분에 대한 소는 이미 소멸하고 없는 처분에 대한 것이 되었다.

따라서 원고들의 피고 CC세무서장에 대한 소 및 원고 AAA의 피고 DD세무서장에 대한 소는 모두 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고 BBB의 주장

피고 EE세무서장은 원고 BBB가 2007년부터 2012년까지 6년간 이 사건 토 지의 지분비율에 따라 FF으로부터 지료 합계 912,883,068원(= 455,940,000원 × 33.37% × 6년)을 받을 수 있었다고 가정하고 이 사건 처분을 하였다. 그러나 ① 원고 BBB는 FF으로부터 이 사건 지상권설정등기에 대한 대가로 보증금 1,200,000,000원을 지급받았을 뿐이므로 이를 기준으로 하여 과세하여야 할 것이지, 실제로 지급받지도 아니한 가정적 금액을 기준으로 과세하여서는 아니 되는 점, ② 원고 BBB와 FF은 이 사건 지상권설정계약 시 보증금을 지료로 전환하는 경우 10/100의 비율에 의하여 환산하도록 약정하였고(제3조 제2항), 이에 따라 원고 BBB가 지급받은 보증금을 지료로 환산하면 연간 120,000,000원에 달하므로, 위 보증금이 결코 적은 금액이 아닌 점, ③ 비록 원고 BBB가 지급받은 보증금이 GG감정평가법인의 감정가를 기준으로 산정한 지료에 상응한 금액이 아니더라도, 그러한 사정만으로 위와 같이 보증금을 받은 것이 경제적 합리성을 결여한 행위라고 단정하기는 어려운 점, ④ 지상권의 대가로 지료를 받을 것인지 아니면 보증금을 지급받을 것인지 여부는 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분 중 별지 1 처분목록 제4항 '정당세액'란을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

나) 피고 EE세무서장의 주장

원고 BBB는 2007년부터 2012년까지 FF으로부터 이 사건 토지에 대한 지료로 합계 912,883,068원을 지급받을 수 있었음에도, 보증금으로 1,200,000,000원만 지급받았는바, 이는 '특수관계인에게 금전이나 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우'2)이고, 사회통념이나 거래관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 거래로서, 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다. 따라서 원고 BBB가 FF으로부터 지급받을 수 있었던 지료를 기준으로 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계법령

별지 2 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 부당행위계산 부인에 관한 소득세법의 규정 및 관련 법리

소득세법 제41조 제1항은 납세지 관할 세무서장은 기타소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고 있고, 소득세법의 위임을 받은 같은 법 시행령 제98조 제2항 제2호는 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 행위의 유형으로 '특수관계인에게 금전이나 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우'를 들고 있다.

한편 소득세법상 부당행위계산부인 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인사실에 합치되고 또는 법률상 유효・적법한 것으로서 회계상으로는 정확한 계산이라고 하더라도, 그 행위나 계산이 특수관계자의 거래이고 저가양도 등 개관적으로 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당되는 경우에는 세법상 이를 부인하여 정부가 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산하는 제도로서(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결 등 참조), 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결 등 참조).

2) 건전한 사회통념이나 상관행상 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 거래인지 여부

원고 BBB가 FF으로부터 이 사건 지상권설정등기에 대한 대가로 보증금 1,200,000,000원을 지급받은 행위가 건전한 사회통념이나 상관행상 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 거래인지 여부에 대해 살펴본다.

앞서 본 바와 같이 원고 BBB가 FF으로부터 원고 AAA과 같은 방식으로 지료를 지급받았다면 매년 152,147,178원(= 455,940,000원 × 33.37%)을 지급받을 수 있었음은 앞서 본 바와 같고, 그 금액이 원고 BBB가 FF으로부터 실제로 지급받은 보증금 1,200,000,000원에 간주임대료 이자율을 곱한 금액3)보다 다액인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 원고 BBB가 위와 같이 보증금을 지급받은 행위를 가리켜 건전한 사회통념이나 상관행상 경제적 합리성을 결여한 비정상적 거래라고는 볼 수는 없고, 따라서 부당행위부인에 관한 규정을 적용할 수 없다.

① 계약자유의 원칙상 이 사건 지상권설정등기의 대가를 지료로 받을 것인지 아니면 보증금으로 받을 것인지 여부는 당사자가 자유롭게 결정할 수 있다. 같은 이유에서 원고 BBB가 반드시 원고 AAA과 동일한 방식으로 산정된 금액 상당을 지급받아야 하는 것도 아니다.

② 앞서 본 바와 같이 원고들과 FF은 이 사건 지상권설정계약 시 지상권설정에 대한 지료는 공인감정기관의 감정가액에 의하는 것을 원칙으로 약정하였다(제3조 제1항). 그런데 이는 지료를 정하는 방식에 대한 원칙을 정한 것에 불과하고, 반드시 공인감정기관의 감정가액에 의하여야 하는 것이 아님은 계약서의 문언상 명백하다. 그러므로 원고 BBB가 결과적으로 GG감정평가법인의 감정가보다 적은 금액을 보증금으로 지급받았다고 하더라도 그 자체로 약정에 어긋난 것이어서 부당하다 할 수는 없다.

③ 2008년부터 2012년까지의 간주임대료 이자율은 3.4~5%이고, 원고 BBB가 받은 보증금에 위 간주임대료 이자율을 곱하여 산정한 금액이 40,800,000원에서 60,000,000원 사이이므로, 위 보증금이 원고 AAA의 지료와 비교할 때 현저히 소액이라고 할 수 없다.

④ 원고는 FF의 주식 10%를 가진 주주로서, 회사의 경영상태 등을 고려하여 지상권에 대한 지료를 감액할 수도 있고, 그 금액이 현저히 소액이라는 등의 사정이 없다면 이를 가리켜 건전한 사회통념이나 상관행상 경제적 합리성을 결여한 행위라고 할 수 없다.

⑤ 아울러 지상권에 있어 지료는 성립요건이 아니다. 그러므로 지상권설정계약에 있어 지료에 관한 약정이 없다면 무상의 지상권을 설정하기로 한 것으로 인정된다.

3) 소결

이와 같이 부당행위부인 규정을 적용하여 원고 BBB가 2007년부터 2012년까지 FF으로부터 받을 수 있었던 지료를 원고 BBB의 소득에 포함시킬 수 없으므로, 원고 BBB에 대한 정당한 세액은 실제로 지급받은 보증금 1,200,000,000원을 기준으로 산정하여야 할 것이고, 이는 별지 1 처분목록 제4항의 '정당세액'란 기재와 같다. 따라서 이 사건 처분 중 '정당세액'란을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

4 결 론

그렇다면 원고들의 피고 CC세무서장에 대한 소 및 원고 AAA의 피고 DD세무서장에 대한 소는 모두 부적법하여 이를 각하하고, 원고 BBB의 피고 EE세무서장에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고 CC세무서장, DD세무서장에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고 CC세무서장, DD세무서장의 각 항소를 받아들여 제1심 판결 중 위 피고들에 대한 부분을 취소하고, 위 피고들에 대한 각 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 행정소송법 제32조를 적용하는 한편, 제1심 판결 중 피고 EE세무서장에 대한 부분은 당심에서의 청구감축에 의하여 결과적으로 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고 EE세무서장의 원고 BBB에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 제1심 판결 주문 제1항은 당심에서의 청구감축에 의하여 주문 제4항과 같이 변경되었으므로, 주문과 같이판결한다.