사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

원심판결이 들고있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 10년 이하의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다.

다음으로 직권으로 판단한다.

원심판결에 의하면 원심은 피고인은 상습으로 1979.5.19부터 1980.5.초순까지 사이에 6회에 걸쳐이 사건 공소사실 기재 범행을 저질렀다 하여 이를 포괄 1죄로 보고 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 을 적용하여 처벌하고 있음이 명백하다(1980.1.중순경의 B에 대한 소위도 포괄1죄의 일부로 인정하여 그 이유에서만 증거가 없어 무죄라고 설시하였을 뿐이다).

그러나 기록(수사기록 50-54면)에 의하면 피고인은 위 범행기간 중인 1980.2.5자의 범행에 관하여는 동 4.11자로, 1979.11.8자의 범행에 관하여는 동 12.26자로 서울지방법원 성북지원(현재 북부지원)에서 각 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 벌금 50,000원과 벌금 150,000원의 각 약식명령을 받고 1980.4.11자의 약식명령은 정식재판 청구기간의 도과로 같은 해 9.16 확정되었고 1979.12.26자의 약식명령도 역시 확정된 듯이 보이는 바, 그렇다면 위 범행의 죄질과 발생일시 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 약식명령으로 확정된 범행과 이 사건 범행은 모두 상습성에 기인한 것으로 포괄1죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 포괄1죄의 경우에는 그 일부가 처벌을 받았다 하여도 공소의 효력과 확정력은 그 전부에 미치나 다만 그 공소의 효력과 확정력의 기준시점이 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치게 되므로 위와 같이 약식명령이 확정된 경우에도 그 약식명령의 발령시를 기준하여 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 다스릴 수 있을 뿐 이어서( 대법원 79.2.27. 선고 79도82 판결 참조)이 사건의 경우에는 위 확정된 약식명령의 발령일시인 1980.4.11 이전(만일 79.12.26자 약식명령도 확정되었다면 위 각 약식명령 중의 어느 확정력이 미치는 가는 다시 따져보아야 할 것이다)의 범행에 대하여는 면소판결을 하고 그 이후의 범행에 대하여서만 이를 별개의 범죄로 유죄로 다스릴 수 있을 뿐이라 할 것인즉 원심이 이 점을 간과하고 만연이 1980.4.11 이전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고한 것은 필경 포괄1죄 또는 공소의 효력과 기판력이 미치는 범위를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.

이에 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.