가. 원심의 판단

원심은 이 사건 공소사실에 대하여, 이 법원 2006고정305 공소외 1(대법원 판결의 공소외인)에 대한 도로교통법위반(음주운전) 피고사건의 재판장이 피고인을 위 사건의 증인으로 신문함에 있어 피고인은 공소외 1의 전처로서 형사소송법 제148조 제1항 제1호 소정의 친족관계가 있었던 자임에도 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 선서를 시킨 후 증인신문을 하였으므로, 피고인은 법률에 의하여 유효하게 선서한 증인이 아니어서 위증죄가 성립하지 않는다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

나. 사실오인 또는 법리오해 주장

① 이 법원 2006고정305 사건의 제2회 공판조서등본의 기재만으로 위 사건의 재판장이 피고인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였다고 단정할 수 없고, 가사 재판장이 증언거부권을 고지하지 아니하였다 하더라도, ② 증언거부권의 고지는 위증죄의 구성요건이 아닌 점, 피고인은 증언거부권을 고지 받았다 하더라도 증언거부권을 포기하고 선서한 후 증언을 하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 증언거부권을 고지하지 아니하였다는 이유만으로 위증죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위증죄에 관한 법리를 오해한 것이므로, 피고인이 위 사건 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 후 기억에 반하는 허위의 진술을 하였음에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 것은 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.

2. 판단

가. 증언거부권 고지 여부에 대한 판단

공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조).

살피건대, 이 법원 2006고정305 사건의 제2회 공판조서등본의 기재에 의하면 위 사건의 재판장은 피고인에게 증언거부권을 고지함이 없이 선서를 시킨 후 증인신문을 한 사실을 인정할 수 있어 원심의 판단은 정당하다 할 것이므로 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 증언거부권 불고지의 경우 위증죄의 성립 여부

위증죄의 주체는 법률에 의하여 선서한 증인이고, 여기서 법률에 의한 선서란 선서가 법률에 규정된 절차에 따라 유효하게 행하여질 것을 요한다는 의미인바, 형사소송법 제148조 는 본문에서 ‘누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’, 그 제1호 에서 ‘친족, 호주, 가주 또는 이러한 관계가 있었던 자’라고 규정하고, 같은 법 제160조 는 ‘증인이 제148조 , 제149조 에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다’라고 규정하여 근친자의 증언거부 및 증언거부권의 고지를 법률로 규정하고 있다.

살피건대, 원심에서 판시한 바와 같이 형사소송법상 위와 같이 규정된 증언거부권의 입법취지는 신분관계에 기한 정의를 고려하여 친족 등이 증인의 증언 의무에 따라 불리한 진술을 하지 않으면서 위증죄의 처벌을 모면할 수 있는 유일한 장치를 마련한 것이고, 이는 증인의 권리라고 할 것인바, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장을 의미하므로 이를 고지하지 아니한 채 선서를 하게 하고 증인신문을 한 경우에 위 선서는 적정절차에 위배되므로 법률에 의한 유효한 선서가 있다고 볼 수 없다.

한편, 검사가 선서의 유효성의 근거로 든 대법원 1957. 3. 8. 선고 4290형상23 판결 은 증언거부권자에게 증언거부권을 고지하지 아니한 경우에 증인이 선서하고 증언한 이상 그 증언의 효력에 관하여는 영향이 없고 유효하다는 취지로 판시하고 있으나, 이는 그 증언을 증거로 하는 당해 사건에서 그 증언에 증거능력이 있는지 여부에 관하여 판단한 것일 뿐 이로써 위와 같이 증언거부권을 고지하지 아니한 채 이루어진 선서가 유효하다고 판단한 것이라고 볼 수는 없으며, 증인이 증언거부권의 고지를 받았더라도 선서를 하고 증언을 하였을 것이라는 주장은 적정절차 위배를 이유로 선서의 효력을 무효로 하는 이 사건에 있어서 고려의 대상이 될 수 없다 할 것이다.

따라서 피고인이 위 사건에서 한 선서는 무효라고 할 것이어서 피고인은 위증죄의 주체가 될 수 없다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고 검사의 위 항소논지는 이유 없다.

3. 결론

따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤기(재판장) 장준아 정현미

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