2.지목변경사유인 ‘토지의 이동’에 해당한다고 한 사례

재판관 한대현, 재판관 김효종의 반대의견

이 헌법소원심판청구가 적법하다고 판단한 다수의견에 대하여 2001. 1. 18. 99헌마703 결정에서 표명한 바와 같이 다음과 같은 요지로 반대한다. 일반적으로 지목의 변경은 토지소유자의 사실상의, 혹은 경제적 이익에 대해 영향을 미침은 별론, 권리나 법적 이익에는 영향을 미치지 않으며, 다만, 예외적으로 지목의 변경이 권리관계에 영향을 미치는 경우가 있을 수는 있다. 그러므로, 지목변경행위 또는 지목정정신청에 대한 반려행위가 토지소유자의 권리관계에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하는지 여부는 개별적인 사안에 따라 판단하여야 할 것이다. 그런데 이 사건 토지의 지목변경이 청구인의 권리 또는 법적 이익에 영향을 미친다고 볼 사정을 발견할 수 없다. 또한 이 사건 반려처분이 청구인의 법적 이익에 영향을 미치는 사항이라 하더라도 청구인은 행정소송을 제기하였어야 한다. 그러므로 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

2.본래 지목이 전이었으나 도로로 편입하여 주민들이 통행하는 도로로 사용하여 오는 것이라면 이는 그 용도가 전에서 도로로 변경된 토지의 이동(異動)에 해당하므로, 비록 적법한 수용절차를 거치지

아니하였다 하더라도, 피청구인이 직권으로 그 토지의 지목을 “전”에서 “도로”로 변경한 것은 지적법 제3조 제2항과 그 단서의 규정에 의하여 한 것으로 적법한 것으로 볼 것이다(적법한 수용절차를 거치지 아니한 것을 이유로 한 손해배상이나 손실보상 등은 다른 법리로 해결될 문제이다). 그렇다면 위 토지에 관하여는 지적법 제38조 제2항이 규정하고 있는 지적공부의 등록사항에 오류가 있는 경우에 해당하지 아니하므로 피청구인이 청구인의 지목변경신청에 응하여 그 토지의 지목을 “전”으로 정정해 주어야 할 의무가 있다고 할 수 없으며, 따라서 피청구인의 반려처분은 청구인의 재산권을 침해한 것이라 볼 수 없다.

②지적공부에 등록할 지번·지목·경계 또는 좌표와 면적은 신규등록할 토지가 생기거나 토지의 이동이 있을 때에 토지소유자(종중·문중 기타 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에는 그 대표자나 관리인을 말한다. 이하 같다)의 신청에 의하여 소관청이 이를 결정한다. 다만, 신청이 없는 때에는 소관청이 직권으로 이를 조사 또는 측량하여 결정한다.

지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정되기 전의 것) 제20조(지목변경신청) 토지의 지목이 다르게 된 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 60일 이내에 소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.

지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정되기 전의 것) 제38조(등록사항의 정정) ① 생략

② 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.

③～④ 생략

피청구인　서초구청장

청구인은 1968. 6. 24. 서울 서초구(당시 강남구) ○○동 29의 1 전 1597㎡을 매수하여 지금까지 소유하고 있다. 서울시는 1978. 7.경 이 토지를 분할하여 ○○동 29의 27 전 137㎡ 및 ○○동 29의 28 전 15㎡ 등으로 하고, 위 ○○동 29의 27 토지와 29의 28 토지를 점유하였다. 청구인은 서초구청을 상대로 이 토지들에 관하여 토지인도소송을 제기하여(서울지방법원 90가합21921) 1990. 8. 16. 승소하고(부당이득금은 일부승소), 이 판결은 후에 대법원에서 확정된 바 있다.

그런데 ○○동 29의 27 전 137㎡(이하 ‘이 사건 토지’)는 1998. 8. 31. 청구인의 승낙이나 동의없이 지목이 전에서 도로로 변경되었다. 청구인은 1999. 8. 3. 이 사건 토지의 지목을 도로에서 다시 전으로 변경해 줄 것을 피청구인에게 신청하였으나 피청구인은 1999. 8. 7. 신청한 지목변경은 현재의 토지의 이용현황이 변동되지 않았으므로 할 수 없다는 회신을 하였다.

청구인은 피청구인의 위 지목변경 반려처분이 재산권을 침해한 것이라며 1999. 10. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 주장과 의견

가. 청구인의 주장

토지대장상 지목은 토지소유권의 내용을 이루는 중요한 요소로 보아야 할 것이고 따라서 지목변경은 국민의 재산권을 최대한 보장해 줄 수 있도록 해야 한다.

지적법 제1조는 효율적인 토지관리 뿐만 아니라 소유권 보호에 기여함을 목적으로 하므로 지적법의 여러 조항들은 재산권 보호조항의 정신에 따라 해석되어야 하며 지적법 제3조 및 제20조에 있어서도 그에 따르는 토지소유자의 지목변경의 청구가 있는 경우 소관청에 의해 이행의무가 있는 것은 헌법조항의 정신에 따라 해석되어야 할 것이다.

이 사건에 있어서는 지목이 전이었던 토지가 아무런 적법한 권한없이 일방적으로 피청구인에 의하여 도로로 변경되었는바, 이러한 피청구인의 지목변경 행위는 토지의 효용가치를 감소시키고 토지사용권을 부당하게 제한하는

것이므로 재산권 보장정신에 위배된다. 지목이 전인 타인의 토지를 도로로 변경할 때에는 소유자의 신청에 따라야 할 것이고 그러한 신청이 없으면 협의를 거쳐 토지를 수용한다든가 매수하는 것은 있을 수 있으나, 피청구인이 아무런 근거 사유없이 일방적으로 지목 변경을 한다는 것은 그 자체가 무효라 할 것이며, 피청구인은 이와 같은 잘못된 행위를 직권으로 정정하여야 할 것인데, 피청구인이 지목변경을 거부한 것은 재산권 보장의 헌법정신에 위배되는 것이다.

이 사건 토지에 설사 토지의 이동이 있었다 하더라도 토지소유자에게 그 사실을 통고하여 주지 않아 청구인은 신청을 할 수도 없었고, 청구인에게 이에 대한 귀책사유가 없으므로, 소관청은 청구인의 신청없이 이를 결정할 수도 없는 것이다. 다만 소관청은 신청이 없는 경우에는 직권으로 이를 조사 또는 측량하여 결정한다고 하였으나, 토지소유자는 토지의 이동사실을 공시하지 않아서 신청을 하려도 하지 못한 것이므로, 이를 알고서 신청을 하지 않은 때와는 근본적으로 다른 것이다. 그러므로 토지의 이동사실을 알지 못하여 토지소유자가 신청을 하지 못한 경우에는 처분청은 이를 임의로 결정할 수도 없는 것이다.

청구인은 이 사건 토지에 대하여 취락구조 사업을 하겠다는 것은 들은 바도 없으며, 용도에 따라 불특정 다수인이 이용하는 토지는 무수히 있는데 유독 이 사건 토지만이 “도로”에 해당되는 토지라고 하는 것이 잘못된 것이다.

나. 서초구청장의 답변

(1) 이 사건 토지에 대하여 청구인이 다른 지목(전)으로 변경신청을 한 것을 피청구인이 거부하였다고 하여 재산권을 침해한 공권력행사로 볼 수 없으며, 만약 피청구인의 지목변경신청거부가 청구인의 재산권을 침해하는 공권력행사라면 행정심판 등 구제절차를 거쳐야 함에도 바로 헌법소원심판을 청구한 것은 부적법하다.

또한 이 사건 심판청구는 헌법소원 청구기간이 경과하여 제기된 것이다.

나아가 이 사건 토지는 인근 주민들의 통행에 제공되고 있는 “도로”로서 토지소유자인 청구인은 지적법 제20조의 규정에 따라 지목이 변경된 날로부터 60일 이내(종전 30일 이내) “도로”로 지목변경신청을 하여야 함에도 이를 이행하지 않았던 것이므로 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없다.

(2) 이 사건 토지의 이동(異動) 내역을 보면, 이 사건 토지의 1978. 7. 15. 토지분할은 농촌마을 주택개량 및 취락구조 개선사업을 위하여 당시 강남구청

장의 신청에 의하여 분할정리 되었으며 토지분할 신청권자 및 분할에 따른 측량시행 등 지적공부 등록절차가 적법하고, 또 1998. 8. 31. 피청구인의 직권 지목변경은 이 사건 토지가 포함된 암산마을 외 서초구 관내 ’78, ’79년 취락구조개선사업 당시부터 근 20년 동안 현황도로로 사용하면서 지적공부상 “도로”로 지목변경 정리를 못한 토지를 정리하여 지적공부의 공신력을 높이기 위하여 지적법 제3조 제2항 단서 규정에 의거 직권으로 한 것으로서 적법한 토지이동정리이다.

피청구인이 이 사건 토지에 대해 1998. 8. 31. 직권정리한 지목변경(전→도로)은 보행과 차량운행에 필요한 일정한 설비와 형태를 갖춘 현황도로를 “도로”로 변경 등록한 것이므로 현황과 일치하고, 따라서 청구인의 지목변경신청을 피청구인이 거부한 것은 당연하다.

다. 서울특별시장 및 행정자치부장관의 의견

대체로 서초구청장의 의견과 같다.

3. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단

헌법재판소는 1999. 6. 24. 선고 97헌마315 결정에서(판례집 11-1, 802) 지목정정신청을 반려한 처분을 헌법소원의 대상이 되는 공권력이라고 인정하였으며(판례집 11-1, 816-817), 지목변경을 거부하는 행위로 인하여 토지재산권의 침해를 주장할 수 있다고 하였다(판례집 11-1, 821). 이 사건에서도 같은 법리가 적용된다.

한편 지목변경신청 반려 내지 거부처분에 대하여는 달리 다른 법률에 구제절차가 있다고 볼 수 없으므로 바로 헌법소원심판청구가 가능하다(같은 판례, 판례집 11-1, 823 참조).

또한 이 사건에서 청구인의 지목변경신청에 대한 피청구인의 거부처분은 1999. 8. 7. 있었으므로 이러한 처분이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 청구된 이 사건 헌법소원심판은 청구기간을 준수한 것이다(판례집 11-1, 823-824 참조). 다만 청구인의 신청이 신청기간(지목변경시로부터 60일 이내)이 한정된 지적법 제20조상의 ‘지목변경신청’으로 보면 청구기간 산정에 문제가 있을 수 있으나, 아래에서 보듯이 그렇게 보지 않는다.

청구인은 변호사이므로 스스로 헌법소원심판청구를 할 수 있다(헌법재판소법 제25조 제3항 단서 참조).

나. 본안에 관한 판단

(1) 심사기준

청구인이 피청구인에 대하여 한 신청은 외형상 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문개정되기 전의 것. 이하 같음) 제20조에 의한 지목변경신청인 것처럼 보이기도 하나, 이 사건 기록을 전체적으로 종합하여 보면 그 진정한 신청취지는 피청구인이 이 사건 종전토지의 지목을 “전”에서 “도로”로 직권변경한 것이 아무런 원인이 없이 이루어진 무효의 것이므로 이를 정정하여 “전”으로 환원하여 달라는 취지, 즉 지적법 제38조 제2항에 의한 등록사항정정신청으로 보는 것이 타당하다(판례집 11-1, 813 참조).

한편 지적법 제38조 제2항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 이 사건 토지에 관하여 지적공부상의 지목이 “도로”로 등록되어 있는 것이 오류라면 피청구인으로서는 신청한 대로 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있다 할 것이며, 정당한 이유없이 이를 거부하였다면 이는 청구인의 재산권을 침해한 것으로서 취소를 면할 수 없게 된다(같은 판례, 판례집 11-1, 824-825 참조).

(2) 피청구인의 지목변경의 위법성 여부

그러므로 우선 피청구인이 1998. 8. 31. 직권으로 이 사건 토지의 지목을 “전”에서 “도로”로 변경한 조치의 적법여부에 관하여 본다.

(가)기록에 의하면 서울특별시는 1978. 7. 11. 청구인 소유인 이 사건 토지를 도로에 편입시켜 인근지역에 새마을취락구조개선사업(암산단지 주택지조성사업)을 실시하면서 야산을 따라 구불구불한 소로로 되어 있던 기존의 마을 진입로를 폭 4미터의 직선도로로 확장하였는데, 이때부터 이 사건 토지는 현황이 도로로 되어 주민들의 통행에 제공되어왔고 1987. 7. 12.경에는 콘크리트 포장까지 하였으며, 청구인이 서초구청을 상대로 한 토지인도소송에서 승소한 후에도 계속하여 도로로 사용되어 오다가 위와 같이 1998. 8. 31. 직권으로 지목을 변경한 것으로 보인다.

한편, 서울시는 이 사건 토지에 관하여 협의매수나 수용절차를 거침이 없이 바로 도로부지에 편입시켰다.

(나) 지목의 설정, 변경 등은 지적법의 규율을 받는데, 지적공부에 등록할 지번, 지목 등은 신규등록할 토지가 생기거나 토지의 이동이 있을 때에 토지소유자의 신청에 의하여 소관청이 이를 결정하며, 다만 신청이 없는 때에는 소관청이 직권으로 이를 조사 또는 측량하여 결정하는 것이다(지적법 제3조

제2항).

그리고 지목 설정기준은 토지의 ‘주된 용도 또는 사용목적’이다(지적법 제2조 제6호, 제5조). 형질변경을 통하여 새롭게 토지가 조성되는 경우에는 그 토지의 조성목적이 곧 사용목적이라 할 수 있고, 그 밖의 경우에는 현재의 사용현황 또는 종래의 계속적 사용현황 중 주된 용도를 기준으로 그 토지의 지목을 설정하는 것이다.

다만, 다른 지목에 해당하는 용도로 변경시킬 목적이 아닌 임시적이고 일시적인 용도의 변경은 이를 등록전환을 하거나 지목변경을 하여야 할 토지의 이동으로 보지 아니한다(1998. 8. 31. 당시의 지적법시행령 제5조 제3항).

(다) 이 사건의 경우 위와 같이 비록 적법한 수용절차를 거치지 아니하였다 하더라도 이미 도로로 편입하여 지금까지 주민들이 통행하는 도로로 사용하여 오는 것이라면 이는「임시적이고 일시적인 용도의 변경」으로 볼 것이 아니고 그 용도가 전에서 도로로 변경된 토지의 이동에 해당한다고 할 것이다.

따라서 적어도 피청구인이 1998. 8. 31. 직권으로 이 사건 토지의 지목을 “전”에서 “도로”로 변경한 것은 지적법 제3조 제2항과 그 단서의 규정에 의하여 한 것으로 적법하다 할 것이다(적법한 수용절차를 거치지 아니한 것을 이유로 한 손해배상이나 손실보상 등은 다른 법리로 해결될 문제이다).

그렇다면 이 사건 토지에 관하여는 지적법 제38조 제2항이 규정하고 있는 바와 같은 지적공부의 등록사항에 오류가 있는 경우에 해당하지 아니하므로 피청구인으로서는 청구인의 이 사건 지목변경신청에 응하여 이 사건 토지의 지목을 “전”으로 정정해 주어야 할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 반려처분은 청구인의 신청을 정당한 이유로 거부한 것이라 볼 것이다.

(3) 수용없는 직권적 지목변경과 재산권 침해 문제

청구인은 피청구인이 적법한 수용절차도 거치지 아니하고 토지의 이동 상태를 청구인에게 알려주지도 않은 채 이 사건 토지의 지목을, 소유자의 신청이 없었는데도, 직권으로 도로로 변경시킨 것은 재산권을 침해하는 것이라는 취지로 주장한다.

“지목”이라 함은 토지의 주된 사용목적 또는 용도에 따라 토지의 종류를 구분·표시하는 명칭을 말한다(지적법 제2조 제6호). 지목의 변경은 지목이 실제의 이용상황과 일치하지 않게 된 경우에는 직권 또는 신청에 의하여 실제의 이용상황에 일치하도록 변경하는 것을 말한다. 지목의 변경은 개인의

소유권에 영향을 끼칠 수 있으므로 되도록 소유자의 신청에 의하여 이루어지도록 고려되는 것이 바람직하다. 그러나 지적법이 지목제도를 통하여 ‘효율적인 토지관리’를 목적으로 하는 이상, 토지의 이동상황이 현저한데도 소유권자의 신청이 없다는 이유로 부적절한 지목을 방치하는 것은 그 제도적 의의에 부합하지 않는다. 그런 의미에서 지적법 제3조 제2항 단서는 ‘직권으로’ 소관청이 조사하여 지목을 변경할 수 있는 법적 근거를 마련하고 있는 것으로 보인다.

그런데 지적법은 달리 토지의 이동상황을 소유자에게 알려주어야 한다거나, 토지소유자가 자신의 귀책사유없이 지목변경을 신청하지 않은 경우에는 소관청이 지목을 직권으로 변경할 수 없다는 규정을 두고 있지 않다. 또 그러한 규정을 두지 않은 것이 헌법에 위배된다고 보기는 어렵다. 왜냐하면, 당국이 개인 소유 토지의 실제적 이동 상황을 매번 소유자에게 알려주어야 하는 의무가 있다고 하기 어렵고, 또 지적법은 효율적인 토지관리를 위하여 토지의 이동상황에 맞게, 때로는 소관청이, 신청 여부에 상관없이, 직권으로 지목을 변경할 수 있도록 한 것이고, 그러한 규정은 토지의 객관적 현상을 반영하고자 하는 것이기 때문이다.

다만 이 사건과 같이 개인의 소유지(전)를 도로로 지목변경하는 경우, 통상 그 토지를 수용하거나 매수하는 것이 바람직한데, 기록에 의하면 이 사건 토지가 사실상 인근 지역 주민들의 통행로로 이용되고 있을 때 서울시(피청구인)가 수용을 하려고 했으나, 청구인의 잘못이 아닌 사유로 토지대장에 소유자 이름이 잘못 표시되어 그러한 절차가 이루어지지 못한 점이 인정된다(그 후 1992년도에 서초구에서는 다시 토지매수협약을 시도한 적이 있다).

그런데 그러한 절차상의 문제점은 손실보상과 같은 다른 구제절차를 통해서 다루어질 수 있는 것은 별론으로 하고, 적어도 그러한 문제가 객관적인 토지의 이동 상황에 근거한 소관청의 정당한 직권 지목변경 자체를 잘못된 것이라는 결론에 이르게 할 수는 없다.

그렇다면 결국 청구인의 위 주장은 이를 인정할만한 이유가 없다.

5. 결　론

그러므로 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 중 재판관 한대현, 재판관 김효종의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 한대현, 재판관 김효종의 반대의견

가. 우리는 이 헌법소원심판청구가 적법하다고 판단한 다수의견에 대하여 2001. 1. 18. 99헌마703 결정에서 표명한 바와 같은 다음과 같은 이유로(공보 53, 134, 137) 반대한다.

(1)일반적으로 지목의 변경은 토지소유자의 사실상의, 혹은 경제적 이익에 대해 영향을 미침은 별론, 권리나 법적 이익에는 영향을 미치지 않는다고 본다. 다만, 국토이용관리법상의 자연환경보전지역이나 제주도개발특별법의 적용대상이 되는 제주도 내 상대보전지역에 위치한 토지인 경우와 같이 예외적으로 지목의 변경이 권리관계에 영향을 미치는 경우가 있을 수는 있다. 그러므로, 지목변경행위 또는 지목정정신청에 대한 반려행위가 토지소유자의 권리관계에 영향을 미치는 공권력의 행사에 해당하는지 여부는 개별적인 사안에 따라 판단하여야 할 것이다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집11-1, 802, 828; 위 99헌마703 , 공보 53, 137 참조).

그런데, 이 사건 토지는 위 각 법률에 규정된 지역에 위치하고 있지 않고, 이 사건 토지의 지목변경이 청구인의 권리 또는 법적 이익에 영향을 미친다고 보아야 할 다른 사정도 발견할 수 없다.

그렇다면, 이 사건 반려처분으로 인해 청구인의 사실상의 이익이 침해될 수는 있겠으나 기본권이 침해될 여지가 있다고 보기는 어려우므로, 이 사건 반려처분은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 되지 않는다고 할 것이다.

(2)청구인은 이 사건 반려처분에 대하여 행정소송을 제기하지 않고 바로 이 헌법소원 심판청구를 하였다. 이 점에 관하여 다수의견은, 위 97헌마315 결정이나 99헌마703 결정의 다수의견과 같은 입장에서, 종래의 법원 판례가 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등록된 사항을 변경하는 행위는 당해 토지에 관한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등록사항을 직권으로 정정하는 행위나 등록사항에 대한 변경신청을 거부하는 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 보는 입장을 취하여 왔다는 이유로, 이 사건에 있어서도 행정소송을 하지 않고 바로 헌법소원을 한 것이 적법하다고 판단하였다.

그러나, 행정기관의 행위가 개인의 권리 또는 법적 이익에 영향을 미치는 것인지 여부에 대한 시각의 차이만으로 헌법재판소가 행정소송 대상이 되지 않으므로 바로 헌법소원을 할 수 있다고 인정하는 경우는 그야말로 예외적으로만 있어야 하며, 오히려 다수의견과 같이 개인의 실체적 권리관계에 영향을

미치는 공권력행사라고 한다면 이른바 ‘처분성’이 인정되어 행정소송 대상에 포함되어야 할 이치이다. 또한 전반적으로 행정소송에서의 권리구제 범위가 확대되고 ‘처분성’도 보다 더 넓게 인정되어 가는 추세임에 비추어 보더라도 과거의 판례만을 토대로 앞으로도 행정소송을 통해서는 구제될 가능성이 없는 것으로 단정하고 이와 같은 사건에서는 언제나 바로 헌법소원을 제기하여도 적법하다고 하기보다는, 청구인으로 하여금 법원에서 재판을 받아볼 기회를 먼저 가지도록 함이 헌법재판제도의 합리적 운영이나 국민의 권리구제를 원활하게 하는 방향으로 사법제도를 운영한다는 측면에서 바람직하다고 판단된다. 이 사건 반려처분이 청구인의 법적 이익에 영향을 미치는 사항이라 하더라도 청구인은 행정소송을 제기하였어야 한다고 본다.

나.이상과 같은 이유로 이 헌법소원 심판청구는 부적법하다고 판단하여 다수의견에 반대하는 것이다.

참조판례

피인용판례

참조조문

본문참조조문

판례관련자료