2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2012. 1. 5. 원고에 대하여 한 2011년 귀속 양도소득세 ○○○원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 2011. 1. 31. 이BB에게 OO시 OO구 OO동 79-3 겸용주택 157.14㎡(이하 '이 사건 주택'이라고 한다) 및 부수토지 638.6㎡를 OOOO원에 양도하였다.

나. 원고는 이 사건 주택의 면적이 주택외의 면적을 초과한다는 전제에서 전체를 주택으로 하여 9억 원을 초과하는 부분에 해당하는 부분을 과세대상으로 하여 2011년 귀속 양도소득세 OOOO원을 신고・납부하였다.

다. 피고는 2012. 1. 5. 이 사건 주택의 주택외 면적이 주택 면적을 초과한다는 전제에서 주택외 부분에 대한 비과세를 배제하여 피고에게 2011년 귀속 양도소득세 ○○○원을 경정・고지하는 이 사건 처분을 하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2012. 10. 25. 조세심판원에 심판청구하였으나, 2013. 5. 9. 기각결정을 받았다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 주택 중 등기부등본상 주택인 부분을 상가로 판정하기 위하여는 그에 상응한 구조변경이 있어야 할 것인데, 피고가 상가로 판정한 아래 각 부분은 구조가 변경된 적이 없고 단지 7월부터 9월 사이에 12:00부터 21:00까지 주거에 필요한 집기들이 놓여 있는 방의 일부에 밥상만 놓고 일부 손님을 위하여 사용한 것 뿐이므로 사용기간 또는 사용면적 등에 비추어 이를 상가로 판정하는 것은 재량권의 남용에 해당한다.

2) 별지 도면 표시 ⓐ 부분(이하 별지 도면 표시 ⓐ 내지 ⓚ까지를 지칭할 때는 별지 도면 표시 부분을 생략하기로 한다)에 관하여, ⓐ 부분은 주택으로 인정된 부분인 ⓑ 부분 및 ⓒ 부분과 인접해 있는 욕실로서 이는 ⓑ, ⓒ 부분을 반드시 거쳐야만 들어갈 수 있는 곳이므로 주택으로 보아야 한다.

3) ⓑ, ⓒ 부분에 관하여, 위 각 부분의 면적인 합계는 15.5㎡임에도 14.84㎡로 산정하였으므로 이에 따른 계산착오 부분 0.66㎡ 부분은 주택으로 가산하여 면적을 산정하여야 한다.

4) ⓓ-1 부분은 주택 부분인 ⓐ, ⓑ, ⓒ 부분과 동일선상에 있는 주택의 용도로 사용된 곳이므로 이 부분도 주택으로 가산하여 면적을 산정하여야 한다.

5) 지하실 부분 중 상가로 판정한 13.84㎡ 부분은 안분하여 산정된 면적인바, 이 부분이 실측에 의하여 산정되지 아니한 이상 이 부분을 상가로 보아 면적을 산정한 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 1985. 9. 3. 이 사건 주택 및 그 부수토지에 관하여 1985. 7. 20.자 협의 분할에 의한 재산상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 2003. 5. 24. C동의 근린상가 15㎡를 증축하였다.

2) 원고의 배우자 이CC은 1998. 11. 3. 이 사건 주택의 일부를 이용하여 음식점 영업(서래사철탕)을 하였다.

3) 피고는 분당구청의 개별주택가격 공시내역 및 주택특성조사표에 의하여 이 사건 주택 중 주택 및 상가면적을 아래 표와 같이 산정하였고, 주택관리 상세내역 중 부속면적은 주거용과 비거주용의 면적비율로 안분하였다.

4) 피고가 이 사건 주택 중 주택외 면적을 구분한 내역은 아래와 같다.

5) 한편, 이 사건 주택(A, B, C동 전부)은 2011. 10. 19. 멸실되었다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 7, 11, 13호증, 을 제2, 4, 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함), 분당구청에 대한 사실조회결과, 증인 구DD의 증언 및 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 건물이 소득세법 제89조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제154조 제1항에 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조・기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지・관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이나(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 그 건물이 주거용인지 영업용인지 여부는 전체적으로 판단하여야 하고, 또한 건물의 일부를 상시 주거용으로 사용하는 것이 아니라 영업용 건물에 딸린 방을 주거용으로 사용하였다고 하더라도 그것이 영업을 위하여 또는 영업장으로 함께 사용하는 경우에는 영업용 건물로 봄이 상당하다 할 것이다.

2) ⓓ-1 부분에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주택에 대한 실측 및 주택특성조사표에 의한 조사 결과에 따르면 이 부분이 음식점의 용도로 사용하였다고 판정된 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 법리 및 위 인정사실에 의하면, 이 부분이 주택으로 판정된 부분과 동일 선상에 있다 하더라도 이 부분은 상가로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 지하실 부분 중 상가로 판정한 13.84㎡ 부분에 관하여 보건대, 주택의 연면적 계산에 포함되는 건물의 부대시설이 주택과 다른 목적의 건물의 공용 부대시설에 해당하는 경우에는 그 부대시설은 이를 주택 부분과 다른 목적의 건물의 면적비율에 따라 안분계산하여 주택의 면적에 상응하는 부분만큼은 주택의 면적으로 산입하여야 한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96누16254 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어, 지하실 부분에 관하여 상가의 면적에 상응하는 부분만큼을 상가의 면적으로 산입한 것은 적법하다 할 것이므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

4) 한편, ⓐ 부분 및 ⓑ, ⓒ 부분에 관하여 보건대, 위 ⓑ, ⓒ 부분의 면적인 합계는 15.5㎡임에도 14.84㎡로 산정하여 계산착오 부분 0.66㎡이 상가 부분 면적으로 산정된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 ⓐ 부분은 앞서 든 법리 및 그 위치 및 형상에 비추어, 주택인 ⓑ 부분(방)으로 출구가 향해있어 주택인 방과 같은 용도의 장소로 봄이 상당하다. 따라서 위 각 부분에 상당하는 0.66㎡부분 및 3.75㎡ 부분을 상가로 산정한 부분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

위 각 부분을 주택 부분 면적으로 산정하여 이 사건 주택의 양도와 관련하여 납부해야 할 양도소득세를 계산하면, 별지 양도소득세 결정결의서 기재와 같이 원고가 납부해야 할 양도소득세는 양도소득세 OOOO원 및 그에 따른 가산세 OOOO원의 합계 OOOO원이 되므로 결국 이 사건 처분 중 OOOO원(총 결정세액 OOOO원 - 원고가 기납부한 세액 OOOO원, 10원 미만 버림)을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례