[2] 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지는 과징금 납부명령 등을 한 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 ‘임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 판단하는 방법

위와 같은 사정들과 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제22조 , 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 의 형식 및 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 공구배분 합의에 가담한 사업자가 합의에 참여한 다른 사업자가 배분받기로 한 공구입찰에 형식적으로 참가하기로 하는 들러리 합의를 한 경우, 그 들러리 합의는 특별한 사정이 없는 한 공구배분 합의와는 별개로 독립된 부당한 공동행위에 해당하고, 그에 대하여 별개의 과징금을 부과할 수 있다.

[2] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단함이 원칙이고, 이는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등에서도 마찬가지이다. 따라서 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목 1)에 규정된 ‘임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지는, 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항 은, 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라고 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다고 규정하면서, 금지되는 행위유형으로 제3호 에서 ‘상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’, 제8호 에서 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’를 각 규정하고 있다.

또한 공정거래법 제22조 는 공정거래법 제19조 제1항 위반행위가 있을 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고, 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항 은 ‘대통령령으로 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말하고, 다만 위반행위가 ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있다.

한편 하나의 공사에 관하여 공구별로 입찰이 실시되는 경우에 사전에 공구별 낙찰예정자를 선정함으로써 상품이나 용역의 거래 등을 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘공구배분 합의’라고 한다)한 경우에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호 에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호 에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다고 보아야 한다. 또한 공구배분 합의에 따라 특정 공구의 낙찰예정자로 선정되었다고 하더라도, 해당 공구에서 경쟁입찰의 외형을 만들어 유찰을 방지하는 한편 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시키기 위해서는 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참여할 필요가 있으므로 이를 위한 별도의 참가 합의(이하 ‘들러리 합의’라고 한다)는 독자적인 경쟁제한성 및 고유한 위법성이 있다고 할 것이다.

위와 같은 사정들과 앞에서 본 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 관계 규정의 형식 및 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 공구배분 합의에 가담한 사업자가 합의에 참여한 다른 사업자가 배분받기로 한 공구입찰에 형식적으로 참가하기로 하는 들러리 합의를 한 경우, 그 들러리 합의는 특별한 사정이 없는 한 공구배분 합의와는 별개로 독립된 부당한 공동행위에 해당하고, 그에 대하여 별개의 과징금을 부과할 수 있다고 보아야 한다.

나. 원심은, 들러리 합의가 공구배분 합의를 실행하기 위한 수단으로 이루어졌다고 하더라도 이는 별개의 부당공동행위에 해당함을 전제로, 여기에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호 가 중첩적으로 적용되고, 공구배분 합의를 실행하기 위한 수단으로 이루어진 들러리 합의라도 공정거래법 제19조 제1항 제3호 만이 적용된다고 볼 수 없다고 판단한 후, 나아가 들러리 합의에 대하여 위 제3호 만 적용한다는 점에 관한 원고의 보호가치 있는 정당한 신뢰가 형성되었다는 원고 주장을 받아들이지 아니하였다.

이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 부당공동행위에 관한 적용법령, 관련 매출액 산정, 신뢰보호원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심은 채택 증거를 종합하여, 정부의 2006. 8. 11.자 ‘광복 61주년 경축 특별조치’는 건설 업체가 받고 있는 입찰자격제한(입찰참가자격 사전심사 및 적격심사에서의 감점 포함)의 불이익을 해제한다는 점에 국한되는 효과만을 가진다고 보고, 원고가 2007년 7월 및 8월경 부당한 공동행위로 인하여 3회에 걸쳐 시정명령 및 과징금 납부명령의 처분을 받은 이상 그 각 처분이 2006. 8. 11.자 특별조치에 따라 해제되는 제재에 해당하는지와 무관하게, 피고는 위 각 처분을 가중사유로 삼아 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것) Ⅳ.2.나.(1) 규정에 따라 기본과징금의 10%를 가산할 수 있다고 판단하였다. 나아가 원심은, 위 각 처분 중 아산시 하수관정비 BTL 민간투자사업 및 김해시 하수관정비 BTL 민간투자사업에 관한 각 부당공동행위는 발주처나 공동행위 가담자 및 관련 지역 등을 달리하는 별개의 공동행위이고 이에 대한 과징금 납부명령 등 역시 각각 별도로 이루어졌음을 근거로, 과징금 산정에서 공정거래법 위반 횟수를 평가하는 경우 위 각 사업에 관한 원고의 공정거래법 위반사실은 각각 별개로 취급되어야 한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령 및 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 피고의 과징금 산정에서의 재량권 행사 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단함이 원칙이고 ( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 이는 공정거래법에 따른 공정거래위원회의 과징금 납부명령 등에서도 마찬가지이다. 따라서 피고의 과징금 납부명령 등이 재량권 일탈·남용으로 위법한지 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 과징금 납부명령 등이 행하여진 ‘의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 공정거래법령이 위반사업자의 현실적 부담능력을 임의적 감경사유로 규정한 취지 등에 비추어, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 이전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 2의 라. 1)항에 규정된 ‘임의적 조정과징금이 위반사업자의 현실적 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우’에 해당하는지 여부는, 특별한 사정이 없는 한 자산·자본·부채 상황, 당기순이익 등 손익내용 및 이익잉여금의 규모 등 위반사업자의 전체적인 재정상태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결 등 참조).

원심은, 원고의 2013년도 이익잉여금의 규모, 원고가 2011년도부터 2013년도까지 자본잠식 상태에 이르렀는지 여부, 원고의 자산 중 유동자산이 차지하는 비율이나 유동자산의 유동부채에 대한 비율인 유동비율 등을 종합하여 원고의 재정상태가 이 사건 과징금 납부가 곤란할 정도로 열악하지 않다고 보아, 피고가 원고의 현실적 부담능력을 감안하여 임의적 조정과징금을 감액하지 않은 데에 재량권 일탈·남용 등이 인정되지 않는다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 과징금 산정 관련 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.