가. 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)

(1) 양형부당

피고인이 어려서부터 불우한 환경 속에서 제대로 된 보호자의 보호나 감독, 학교교육 등의 혜택을 받지 못하고 성장하였고, 그로 인해 피고인에게 발병하였다고 보이는 반사회적 인격장애 등의 정신병적 요인이 이 사건 범행에 이르게 된 하나의 원인으로 작용한 점, 피고인이 범죄사실을 모두 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 성범죄를 저지른 것은 이 사건 범행이 처음인 점 등의 정상을 감안하면, 원심이 피고인에게 선고한 무기징역형은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 부착명령 및 치료명령사건

위와 같은 정상에 비추어 볼 때, 원심이 선고한 전자장치 부착기간(30년)과 성충동 약물치료 기간(5년)은 너무 장기여서 부당하다.

나. 검사

(1) 양형부당

아동을 대상으로 한 이 사건 범행의 잔혹성, 피고인의 범행으로 피해자와 가족들이 입은 극심한 피해, 피고인의 반사회적 행태 등을 감안하면, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하고 피고인을 사형에 처하여야 한다.

(2) 치료명령사건

피고인이 보여준 이 사건 범행에서의 악성, 소아성기호증세 등에 비추어 볼 때, 원심이 선고한 성충동 약물치료 기간은 너무 단기여서 부당하다.

2. 피고인의 양형조건과 관련하여 인정되는 사실

가. 피고인의 가정환경, 성장과정 및 사회경력

(1) 피고인은 1989. 1. 1. 전남 완도군 (주소 2 생략)에서 2남 중 장남으로 태어났는데, 피고인의 어머니는 피고인이 6세 때 사망하였다.

(2) 피고인의 아버지는 1999. 3.경 재혼하였는데, 피고인은 아버지, 새어머니와 원만하게 지내지 못했고, 중학교 중퇴 후 나주시에 거주하는 숙부나 고모 집을 오가며 공장에서 일했다.

(3) 이후 피고인은 고향에서 전복 채취를 하기도 하고, 인력사무소를 통해 일당제 노동을 하기도 하였는데, 피고인은 일자리를 구하러 다니면서 지낸 모텔이나 피씨방 등지에서 여자 아동을 대상으로 한 음란동영상을 즐겨보았고, 그로 인해 여자 아동을 상대로 한 성행위를 통하여 성적 욕구를 해소하려는 환상을 가지게 되었다.

나. 피해자 가족과의 관계, 범행의 동기

(1) 피고인은 2006년 내지 2007년경 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라고 한다)의 부모가 운영하던 분식집에 손님으로 가기도 하고, 피해자의 집 근처 피씨방에서 게임을 하면서 피해자의 어머니와 마주치기도 하는 등 피해자의 부모와 안면이 있었다.

(2) 피고인은 2012. 5. 8. 전남 완도군 보길면 ◇◇리 마을회관에서 620만 원이 들어 있던 마을 위안잔치 부조함을 훔쳤는데, 5년 동안 ◇◇리 마을에 거주하지 않는 조건으로 마을 사람들로부터 용서를 받았고, 이후 피고인은 순천시 등지에서 일용노동을 하다가 이 사건 무렵 나주시에 있는 숙부의 집으로 왔다.

(3) 피고인은 2012. 8. 29. 숙부와 저녁식사를 하며 술을 마신 후 근처 피씨방에 갔는데 피씨방에서 피해자의 어머니를 만나게 되었고, 피해자의 어머니를 만나 대화하면서 피해자의 아버지가 술에 취하여 자고 있다는 말을 듣고서, 피해자 또는 피해자의 다른 자매를 강간하겠다는 마음을 먹고 피해자의 집에 갔다.

다. 범행의 수단과 방법

(1) 피고인은 2012. 8. 30. 01:30경 피해자의 집에 들어가 가장 바깥쪽에서 이불을 덮고 자고 있던 피해자를 이불채로 감싸 안고 집을 빠져 나온 후, 성관계를 할 만한 장소를 생각하다가 피해자의 집에서 약 200미터 가량 떨어져 있는 영산대교 아래 공터로 피해자를 강제로 데리고 갔다.

(2) 피고인은 영산대교 아래 공터에서 피해자의 옷을 벗기고, 음란동영상을 모방하여 왼손 손가락을 피해자의 질 속에 집어넣어 아래위로 심하게 흔들기도 하였으며, 피해자의 양쪽 볼, 왼쪽 손목 부위를 물기도 한 후, 성기를 피해자의 음부에 집어넣어 피해자를 강간하였다.

(3) 피고인은 소리를 지르는 피해자를 억압하거나 성기를 삽입하는 과정에서 쾌락을 느끼기 위해 피해자의 목을 졸랐는데, 나중에는 피해자를 살려두면 피고인을 신고할 것이 두려운 나머지 피해자를 죽일 생각으로 피해자의 목을 10초에서 15초 정도 세게 졸랐고, 피고인이 피해자의 목을 세게 조르자 피해자는 의식을 잃었다.

라. 범행 후의 정황, 범행의 결과

(1) 피고인은 피해자가 실신하자 죽었다는 생각에 놀라 범행현장을 떠났고, 걸어서 달아나던 중 근처에 있던 영산휴게소에 들어가 가게에 있던 현금 33만 원과 담배 5갑을 훔쳤다.

(2) 피해자는 의식을 회복한 후 벌거벗은 상태에서 이불을 두르고 다리 위로 올라가려고 하였는데, 올라가는 도중 의식을 잃었다가 다시 깨어났고, 영산대교 위 인도를 걸어가던 중 다시 의식을 잃었다.

(3) 피해자는 피고인으로부터 약취된 지 11시간 정도가 지난 2012. 8. 30. 12:40경 영산대교 위 인도에서 경찰관에 의해 이불을 두르고 누워있는 채로 발견되었다.

(4) 피해자는 피고인의 범행으로 인해 질 후벽, 회음부, 직장 주위 근육 및 괄약근 주위가 상당 부분 찢어지는 상해를 입었고, 아밀라아제 효소 수치가 심각하게 상승하는 상태에 이르기도 하였으며, 목이 졸려 죽은 사람에게서 나타나는 안면부 울혈, 점상 출혈, 좌 안구 손상 등의 증세가 관찰되기도 하였다.

(5) 피해자는 이 사건 이후 가스 배출이 원활하게 되지 않는 등 장 기능이 회복되지 않아 3주 이상 소량의 물 외에는 아무 것도 먹지 못하고 인공항문을 부착한 후 치료를 받았고, 2003. 1.말경 장루 복원수술을 받아 마지막 수술을 마쳤다.

마. 피고인의 범죄전력

피고인은 2010. 9. 3. 광주지방법원에서 피씨방 옆자리에 앉아 있던 사람의 지갑과 그 안에 들어 있던 현금 25만 원을 절취하였다는 범죄사실로 벌금 30만 원의 약식명령을 받았고, 2010. 10. 22. 같은 법원에서 다른 사람의 심부름으로 가방을 가져오던 중 가방에 있던 현금 100만 원을 절취하였다는 범죄사실로 벌금 50만 원의 약식명령을 받았다.

바. 피고인의 정서, 정신장애 여부

(1) 도벽, 인격장애

피고인은 어린 시절 군것질을 하기 위해 부모의 지갑에서 돈을 훔치기 시작했고, 성인이 된 이후에도 게임비 및 생활비에 필요한 돈을 마련하기 위한 절도가 계속되었다. 위 나.의 (2)항과 같은 절도사건 이후 피고인은 □□□□병원에서 정신과 진료를 받았는데, 위 병원에서 병적 도벽, 상세 불명의 인격장애 진단을 받았으며, 치료감호소 소속 의사 또한 정서적 고립, 친밀감 형성 부족, 어린 시절 반복된 절도, 폭력 등 품행 문제, 논리적 판단 미숙, 무계획적이고 충동적인 범법행위 등을 고려할 때, 피고인에게 반사회적 인격장애의 진단을 고려할 수 있다는 감정의견을 제시하였다.

(2) 게임 중독

피고인은 중학교 진학 무렵 피씨방에서 리니지 게임을 처음으로 접한 후 게임에 빠지기 시작하였고, 2008년 아이온 게임이 출시되면서 수입을 모두 게임을 하는 데 사용하고, 게임비를 마련하고자 돈을 훔치기도 하고, 게임을 하느라 잠을 자지 않는 적도 있는 등 게임에 대한 내성과 금단 증상을 보이고 있다.

(3) 소아기호증

피고인은 2010년도부터 혼자 지낼 때 아동 포르노를 즐겨 보면서 여자 아이와 성관계를 하고 싶다는 충동을 반복적으로 느꼈고, 성인 여성에 대한 성적 충동 및 욕구를 인정하면서도 성인 여성과의 성관계에서 성행위를 적절히 수행하지 못할까봐 주춤하는 모습을 보이는 등 비교적 접근이 쉽고 힘에 의한 통제가 용이한 아동을 대상으로 자신의 성적 욕구를 충족하려는 성향을 보이고 있다.

3. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

가. 검사의 양형부당 주장에 관하여

사형은 인간의 생명 자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 문명국가의 이성적인 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용되어야 하고, 따라서 사형을 선고함에 있어서는 형법 제51조 가 규정한 사항을 중심으로 한 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여 위와 같은 특별한 사정이 있음을 명확하게 밝힌 후 비로소 사형의 선택 여부를 결정하여야 한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도924 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 아래 나.항에서 보는 사정에 비추어 피고인에게는 중형이 선고되어야 한다. 그러나 그 중형이 사형이어야 하는지를 살피건대, 피해자가 사망에 이르지는 아니한 점, 약취 및 강간범행과는 달리 살인미수의 범행은 강간범행 도중 범행이 발각될 것이 두려운 나머지 다소 순간적으로 저질러진 것으로 보이는 점, 피고인이 어린 시절 불우한 환경에서 성장한 점, 피고인이 이 사건 범행을 시인하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 사정을 고려하여 보면, 누구라도 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 사형만이 불가피한 형벌이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있다고 단정할 수 없다. 따라서 무기징역형을 선고한 원심의 형은 가볍고 사형이 선고되어야 한다는 검사의 주장은 이유 없다.

나. 피고인의 양형부당 주장에 관하여

피고인에게 위와 같은 유리한 정상이 있기는 하나, ① 피고인은 피해자의 아버지가 집에서 술에 취하여 자고 있다는 말을 듣고, 피해자의 어머니가 피씨방에서 시간을 보내는 틈을 타 피해자의 집에 들어가 평온하게 잠을 자고 있던 피해자를 강제로 데리고 나오는 등 계획적으로 약취 및 강간 범행을 저지른 점, ② 강간범행 도중 성적 쾌락을 느끼기 위하여 피해자의 목을 조르고 손가락을 피해자의 질 속에 넣어 강하게 흔들며 피해자의 양쪽 볼과 손목 등을 심하게 깨무는 등 가학적·변태적인 방법으로 성욕을 표출한 점, ③ 피고인은 피해자의 얼굴에는 점상 출혈 반점이, 왼쪽 눈에는 정맥 울혈이 심하게 나타날 정도로 피해자의 목을 세게 졸랐고, 그로 인해 실신한 피해자가 사망한 것으로 오인하고 현장을 벗어나 도주하여 피해자가 운 좋게 살아난 것으로, 비록 피해자가 사망하지는 않았지만 이 사건 강간살인미수 범행의 불법과 책임내용이 강간살인 범행보다 가볍게 평가되지 않는 점, ④ 피고인의 범행으로 피해자는 6세 여아로서는 감당하기 어려운 참혹한 피해를 당하였고, 극한의 공포와 불안 속에서 살기 위해 실신을 거듭하며 발가벗은 상태로 비가 오는 어둠 속을 헤매야만 했으며, 이 사건 범행으로 3개월 이상의 치료를 요하는 복강 내 질 천공, 질 후벽 열상, 직장손상, 좌 안구 손상, 안면부 울혈 및 1개월 이상의 치료를 요하는 급성 스트레스 반응 등의 중한 상해를 입은 점, ⑤ 피고인은 반사회적 인격장애와 병적 도벽, 게임 중독 등의 증상을 보이며 사회적 유대관계가 없이 생활하여 왔고, 여아를 상대로 성관계를 하는 것에 대한 환상을 품는 소아기호증의 성적 취향을 보이는 등 장래에 피고인을 사회로 복귀시킬 경우 더욱 잔혹하고 흉악한 범죄를 저지를 가능성이 높다고 판단되는 점, 그밖에 피고인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 피해자들에 대한 관계, 재범의 위험성, 개선·교화 가능성, 범행 전후의 정황 등을 참작하여 볼 때, 피고인을 사회로부터 영구히 격리시키는 중형의 필요성이 인정되므로, 피고인을 무기징역형에 처한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다. 따라서 피고인의 양형부당 주장 또한 이유 없다.

4. 부착명령사건에 관한 판단

피고인은 19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저질렀으며, 피고인에게 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)를 적용한 결과 성범죄 재범위험성이 13점으로 ‘상’ 수준에 해당하고, 정신병질자 선별도구(PCL-R)의 평가 결과 재범위험성이 20점으로 정신병질적 성향이 ‘중’ 구간(7점 ～ 24점)에서도 상위 구간에 해당하여 재범위험성이 높다고 평가된 점 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄의 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 있으므로, 피고인에게 전자장치의 부착을 명한 원심의 판단은 정당하다.

한편, 피고인의 나이, 성행, 이 사건 범행의 경위, 내용, 방법, 결과, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면, 원심이 선고한 전자장치의 부착기간이 너무 장기여서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

5. 치료명령사건에 관한 판단

치료감호소 소속 정신건강의학과 전문의 작성의 정신감정서의 기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인에게 소아 및 성인 모두에 대하여 변태 성욕을 갖는 비폐쇄적 유형의 소아기호증 증상이 있는 점, 피고인은 평소에 여자 아동을 대상으로 하는 음란물 등을 보면서 여아를 상대로 성적 욕구를 해소하려는 환상을 가지고 피해자의 언니 등과 성관계하는 것을 상상해오다가 이 사건 성폭력범죄를 저지르게 된 점 등 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인은 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되므로, 피고인에게 성충동 약물치료를 명한 원심의 판단은 정당하다.

또한 이 사건 성폭력범죄의 동기나 경위, 피고인의 나이, 성행 및 성에 대한 인식과 태도 등을 감안하면, 원심이 선고한 성충동 약물치료 기간이 너무 장기이거나 단기여서 부당하다고 인정되지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장 또한 모두 이유 없다.

6. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 , 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조 , 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제34조 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.