[2] 아파트를 분양한 시행사가 입주민모집공고 당시 전용면적에 포함하였던 아파트 주민공동시설 면적을 분양계약 체결 당시 공용면적에 포함하였고, 분양계약 체결 후에 위 시설을 아파트 지하 2층에 설치할 것이라고 안내하였으나 실제로는 아파트 지하 3층에 설치한 사안에서, 위 행위가 아파트의 선전·광고 및 분양계약 체결과정에서 용인될 수 있는 다소의 오류나 과장의 범위를 벗어난 기망행위로 보기 어렵다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 공동불법행위의 성립 요건 및 공동불법행위에 있어 과실에 의한 방조가 가능한지 여부(적극)

[4] 아파트를 분양한 시행사가 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 아파트 복층구조 공사를 시행한 후 이를 수분양자들에게 인도하는 불법행위를 함으로써 수분양자들이 건축법 위반으로 이행강제금을 부과받는 등 손해를 입은 사안에서, 시공사도 위 불법행위에 관하여 시행사와 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서 책임을 부담한다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

1. 원고들의 상고이유 제1 내지 3점에 대하여

상품의 선전·광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전·광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 ( 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주식회사 디케이개발(이하 ‘피고 디케이개발’이라 한다)이 이 사건 아파트 주민공동시설의 면적을 입주민모집공고 당시에는 전용면적에, 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 공용면적에 각 포함하거나, 이 사건 각 분양계약 체결 이후에 위 주민공동시설이 이 사건 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내한 것은 아파트의 선전·광고 및 분양계약 체결 과정에서 용인될 수 있는 다소의 오류나 과장의 범위를 벗어난 기망행위로 보기 어렵다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 주택공급에 관한 규칙(2003. 2. 28. 건설교통부령 제353호로 개정되기 전의 것), 아파트 분양계약 체결에 있어 공급면적에 대한 고지의무 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 원고들의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트의 분양안내책자에 기재되어 있던 각 평형별 주민공동시설의 면적에 비하여 집합건축물대장상 주민공동시설의 면적이 축소된 사실, 피고 디케이개발이 2004. 8. 11.경 이 사건 아파트의 수분양자들에게 헬스클럽 등의 주민공동시설이 이 사건 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내하였으나 그 후 위 주민공동시설이 지하 3층에 설치된 사실은 인정되나, 이 사건 아파트의 입주자모집공고 및 분양안내책자에 공급면적의 변경 가능성이 기재되어 있었던 점, 분양광고에 주민공동시설의 위치나 면적 등에 관한 구체적인 설명이 있거나 설계도면 등이 첨부되어 있지 않았던 점, 이 사건 각 분양계약서상 공용면적과 각 구분건물에 관한 집합건축물대장상의 공용면적에 약 0.02 내지 0.03㎡의 차이가 있을 뿐인 점, 피고 디케이개발의 2004. 8. 11.자 안내문에도 주민공동시설의 면적의 증감 가능성이 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 주민공동시설의 위치나 면적 등이 확정적으로 이 사건 각 분양계약의 내용이 되었다거나, 피고 디케이개발이 이를 원고들에게 불리하게 임의로 변경하였다고 보기 어려우므로, 피고 디케이개발에 이 사건 각 분양계약상 채무불이행책임이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 내용의 해석에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 원고들의 상고이유 제5점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 디케이개발은 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호를 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 수분양자들과 분양계약을 체결하였으므로, 건축법상 행정절차를 거쳐 수분양자들이 위 각 아파트를 복층구조로 사용할 수 있도록 조치한 후 수분양자들에게 이를 인도하였어야 함에도, 그러한 행정절차를 거치지 않은 채 수분양자들에게 위 각 아파트를 인도하여 수분양자들로 하여금 이를 복층구조로 사용하는 데 필요한 인테리어공사를 하도록 한 것은 불법행위 또는 분양계약의 불완전이행에 해당하고, 따라서 피고 디케이개발은 위 각 아파트의 수분양자이거나 그 지위를 양수한 원고 1, 15, 16이 위 각 아파트를 단층구조로 원상회복하는 데 필요한 공사대금과 원고 16이 건축법 위반을 이유로 부과받은 이행강제금 상당의 손해를 배상할 책임이 있으나, 위 원고들이 위 각 아파트를 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 초과 지급하였다는 분양대금 상당의 손해는, 이 사건 아파트의 분양대금이 층별, 호실별, 평형별로 차등을 두어 결정되었을 뿐 평당 분양가에 공급면적을 곱하는 방법으로 산정되었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이에 대한 배상책임은 인정되지 않는다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상청구에 있어 손해액의 증명에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 원고들의 상고이유 제6점에 대하여

수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조 의 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며 ( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다카1130 판결 , 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조), 공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무를 위반하는 것을 말한다 ( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 , 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 , 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 아파트의 시공자인 피고 신동아건설 주식회사(이하 ‘피고 신동아건설’이라 한다)는 이 사건 각 분양계약상 권리·의무의 주체가 아니고, 이 사건 아파트의 건설 관련 행정절차를 이행할 의무도 부담하지 않으며, 그 밖에 고의 또는 과실로 당초의 허가 내용과 달리 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호를 복층구조로 시공하거나 분양하였다고 보기도 어려우므로, 위 각 아파트의 복층구조 공사에 관한 손해를 배상할 책임이 없다고 판단하였다.

그러나 원심이 인정한 사실 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고 신동아건설은 피고 디케이개발과 함께 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호의 층고를 복층구조가 가능하도록 높게 시공하고, 위 각 아파트의 상층부에 복층구조의 바닥으로 사용할 수 있는 슬래브 및 급수배관시설을 설치한 점, ② 피고 디케이개발과 피고 신동아건설 사이의 공사도급계약 제2조는 피고 신동아건설의 업무로서 ‘인·허가 업무 협조, 공사와 관련된 행정처리 및 민원해결’ 등을 정하고 있는 점, ③ 한편 이 사건 각 분양계약서에는 피고 신동아건설의 기명날인이 있고, 일부 분양계약서에는 분양대금의 입금계좌로 피고 신동아건설 명의의 예금계좌가 기재되어 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 신동아건설은 피고 디케이개발이 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 위 각 아파트의 복층구조 공사를 시행한 후 이를 수분양자들에게 인도한 불법행위에 관하여 피고 디케이개발과 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 볼 여지가 있다.

그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설에 대한 손해배상청구를 배척하였는바, 원심판결에는 공동불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 원고들의 상고이유 제7점에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 디케이개발과 피고 스포트론 주식회사(이하 ‘피고 스포트론’이라 한다) 사이의 이 사건 아파트 주민공동시설에 관한 임대차계약이 이 사건 아파트의 수분양자들의 동의를 받아 적법하게 체결되었으므로, 피고 스포트론은 위 주민공동시설을 점유할 권원이 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거조사 절차의 위반, 서증의 증거능력과 민법 및 주택법 시행령이 정한 공동주택의 관리방법 등에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

6. 피고 디케이개발, 피고 5의 상고이유에 대하여

원심이 신뢰하기 어려운 감정 결과를 근거로 피고 디케이개발의 이 사건 아파트 1502호, 1503호, 1505호에 대한 복층구조 공사 사실을 인정하였다는 피고 디케이개발, 피고 5의 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

7. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 1, 15, 16의 피고 신동아건설에 대한 아파트 복층구조 공사 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고, 원고 1, 15, 16의 피고 디케이개발, 스포트론, 피고 4에 대한 상고 및 피고 신동아건설에 대한 나머지 상고, 피고 디케이개발, 피고 5의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1, 15, 16을 제외한 나머지 원고들의 상고로 인한 부분, 원고 1, 15, 16의 피고 디케이개발, 스포트론, 피고 4에 대한 상고로 인한 부분, 피고 디케이개발, 피고 5의 상고로 인한 부분은 각 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.