2. B

원고들 소송대리인 법무법인 해담

담당변호사 이성호, 조일원, 양승철

2. 피고가 2019. 5. 3. 주식회사 C에 대하여 한 각 '취업기간만료자 취업 활동기간 연장불허처분'을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 원고들은 스리랑카 국적으로서 각 2016. 5. 18. 대한민국에 입국한 후, 같은 날부터 주식회사 C(이하 '이 사건 회사'라고 한다)에 고용되어 근무하였다.

나. 이 사건 회사는 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다) 제8조에 따라 2016. 3. 8. 피고로부터 원고들에 대하여 근로계약기간 36개월의 고용허가서를 발급받았다.

다. 이 사건 회사는 원고들의 취업활동기간 만료일(2019. 5. 17.) 이전인 2019. 4. 30. 피고에게 원고들을 재고용하기 위한 원고들의 취업활동기간 연장신청(이하 '이 사건 각 연장신청'이라 한다)을 하였는데, 피고는 2019. 5. 3. “내국인근로자 D의 임금체 불(미청산, 기소) 확인되어 취업기간 연장 불허”라는 이유로 이 사건 회사에 대하여 이 사건 각 연장신청을 거부하는 처분(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다. 라. 이 사건 회사의 실경영자인 F은 2019. 5. 31. 별지 기재와 같은 공소사실에 관하여 수원지방법원 2019고단2731호 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법 위반으로 기소되었는데, 위 법원은 2020. 2. 6. 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 D, E(이하 두 사람을 합하여 'D 등'이라 한다)가 종속적 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄판결을 선고하였다. 위 판결에 불복한 검사의 항소로 현재 항소심(수원지방법원 2020898) 재판이 계속 중에 있다(이하 '관련 형사사건'이라 한다).

O D, E는 매월 고정적으로 근로 자체에 대한 대가를 지급받은 것이 아니라 컨테이너 한 동당의 단가를 기준으로 실제 작업한 분량에 따른 대가를 비고정적으로 지급받았고, 두 사람의 공동작업량을 기준으로 계산한 대가를 함께 지급받았다.이 비교적 일정한 금액으로 D의 계좌로 자동이체된 금원은 기본급이나 고정급의 성격이었다기보다는 근로자 형식을 갖추기 위한 외형에 불과했던 것으로 보인다(4대보험과 근로소득세원천징수도 마찬가지이다).

이 이 사건 회사에서 일하는 사람은 근로자와 도급자로 구분되었는데, 도급자에 속하는 G, H 등은 매월 작업일지를 작성하여 작업량에 따른 대가를 받으면서도 회사의 부탁으로 내국인 근로자 형식을 갖추기 위해 4대보험에 가입하는 등 근로조건이나 형태가 D, E와 유사했다.D, E는 회사로부터 도면을 받으면 자체적으로 작업을 완료하여 검사를 개별적, 구체적으로 회사의 지휘·감독을 받지는 않았다.

D, E도 업무성격상 다른 작업자들과 일정을 맞춰야 해서 비교적 출퇴근 시간은 준수하였던 것으로 보이나, 일이 없을 때는 일과시간에 자율적으로 다른 작업장에서 일하기도 하고 바쁠 때는 제3자를 데려와 일을 시키기도 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제10호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제10호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 주장의 요지

이 사건 각 처분의 상대방은 원고들이 아닌 이 사건 회사로서 원고들에 대한 처분은 존재하지 않으므로, 이 사건 소는 부적법하다.나, 판단

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말한다(대법원 2008. 3, 27. 선고 2007두23811 판결 등 참조).

외국인고용법 시행규칙 제14조의2에 따른 취업활동기간 연장신청 절차를 보면, 비록 신청자는 사용자로 규정되어 있기는 하나 사용자가 이를 신청하기 위해서는 외국인등록증 사본, 여권사본 등을 제출하여야 하고, 신청서의 필수적 기재요소로 외국인근로자의 서명 또는 날인이 포함되어 있는 등 외국인근로자에 관한 사항이 포함되어 있어 외국인근로자의 절차적 참여가 반드시 요구되고 있는 점, 외국인고용법은 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 하는 한편, 제4장에 차별금지 등 외국인근로자의 보호를 위한 여러 규정을 두어 외국인근로자의 보호를 위한 다수의 제도적 장치를 마련하고 있는 점 등을 종합하면, 사용자의 취업활동기간 연장신청에 대한 반려처분에 의하여 해당외국인근로자가 침해받는 이익은 외국인고용법에 의하여 보호되는 법률상 이익으로 봄이 타당하다.

따라서 원고들은 비록 이 사건 각 처분의 직접 상대방은 아니지만, 이 사건 각 처분을 다툴 수 있는 소의 이익이 인정되므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고들의 주장

D 등은 이 사건 회사의 근로자가 아니라 수급인에 불과하므로, 이 사건 회사는 D 등에게 '임금'을 체불한 사실이 없다. 또한 원고들에게 어떠한 귀책사유가 없음에도 오직 이 사건 회사와 D 등 사이의 분쟁 등을 이유로 원고들에 대한 취업 활동기간 연장신청을 불허한 이 사건 각 처분은 비례의 원칙을 위배하였다. 따라서 이 사건 각 처분은 사실을 오인하거나 비례의 원칙을 위배하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

2) 피고의 주장

외국인근로자에 대한 취업활동기간 연장허가는 외국인근로자 고용허가와 동일한 효과가 있으므로 외국인고용법상 외국인근로자 고용허가의 요건이 그대로 적용되는데, 외국인고용법의 문언이나 체계 등에 비추어 볼 때 피고는 허가요건을 갖춘 경우 고용허가나 재고용허가를 하여야 하므로 이는 재량행위가 아닌 기속행위이고, 그에 따라 이 사건 각 처분에 관하여 재량권 일탈·남용 여부는 문제되지 않는다.

한편, 외국인고용법 제8조 제3항 및 외국인고용법 시행령 제13조의4 제4호는 "내국인 구인 신청을 한 날의 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불하지 아니하였을 것"을 고용허가서 발급요건의 하나로 규정하면서 형이 확정되었을 것을 요건으로 규정하고 있지 않다. 또한 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다. 피고는 관련 사실을 조사하여 이 사건 회사가 D 등의 임금을 체불하였음을 확인하고 이 사건 각 처분을 하였으므로 이는 적법하고, 이 사건 각 처분 이후 관련 형사사건의 1심에서 D 등을 이 사건 회사의 근로자로 볼 증거가 부족하다는 이유로 무죄판결이 선고되었다고 하여 달리 볼 수는 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단,

1) 앞서 본 바와 같이 외국인고용법의 입법취지가 외국인근로자를 체계적으로 도입·관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는 데 있는 점, 외국인고용법 제18조의2 제1항의 문언이 '취업활동기간을 연장받을 수 있다.'는 형식으로 되어 있는 점, 위 조항은 원칙적으로 외국인근로자의 취업활동을 3년으로 제한하고 있는 외국인고용법 제18조의 규정에 대한 예외로서 일종의 특례규정인 점, 외국인근로자는 취업활동기간의 범위 내에서 국내에서 적법하게 취업할 수 있는 자격을 부여받는 것이므로 취업 활동기간의 연장허가는 일종의 설권적 처분으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 외국인근로자에 대하여 취업활동기간의 연장을 허가할 것인지는 행정청의 재량에 달려 있다고 할 것이다.

2) 재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다. (대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결 등 참조).

3) 피고는 이 사건 회사가 D 등에 대한 임금을 체불하였다는 사실에 근거하여 외 국인고용법 시행령 제13조의4 제4호가 정한 "내국인 구인 신청을 한 날의 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불하지 아니하였을 것"이라는 고용허가서 발급요.건을 충족하지 못하였다는 이유로 이 사건 각 처분을 하였다.

4) 외국인고용법령에서 '임금'에 대한 별도의 정의 규정을 두고 있지는 않지만, 위 규정의 취지 등에 비추어 보면 위 규정에서 말하는 '임금'이란 근로기준법 제2조 제1항 제5호에서 정한 '임금', 즉 '사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품'으로 봄이 타당하고[고용노동부의 '고용허가제 업무편람'도 이와 동일하게 '임금'을 정의하고 있다(을 제8호증)], 그에 따라 이 사건 회사의 D 등에 대한 임금체불사실이 인정되기 위해서는 D 등이 이 사건 회사의 근로자라는 점이 인정되어야 한다.

5) 그런데 갑 제9, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 회사에서 근무한 G, H은 관련 형사사건 1심 재판에서 D 등은 이 사건 회사에서 도급방 식으로 일하였다는 취지로 증언하였던 점, ② 위와 같은 증언 등을 토대로 관련 형사 사건 1심 법원은 D 등이 이 사건 회사의 근로자였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄판결을 선고하였던 점, ③ 체불 임금등 · 사업주 확인서(갑 제6호증) 이외에 D 등을 이 사건 회사의 근로자라고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 알 수 있다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다는 점(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조)을 고려하더라도, D 등을 이 사건 회사의 근로자라고 인정하기 어렵다.

6) 결국 이 사건 각 처분은 그 처분의 기초가 되는 사실을 오인함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있으므로 취소되어야 한다.

4. 결론

원고들의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 할 것인데, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.

판사도정원

판사양성욱

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