가. 원고는 근로복지공단에서 근무하다 2011. 1. 17.부터 2012. 1. 16.까지, 2012. 9. 3.부터 2013. 9. 2.까지 각 출산에 따른 육아휴직을 하였다. 원고는 아래와 같이 육아휴직기간 중 피고가 산정한 월 통상임금에 따라 육아휴직급여를 지급받았다.

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나. 원고는 2014. 4. 24. 피고에게 "상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 맞춤형복지카드 금액은 통상임금에 포함되므로, 피고는 위와 같이 재산정한 통상임금을 기초로 재산정한 육아휴직급여에서 기 지급한 육아휴직 급여와의 차액을 지급할 의무가 있다."는 이유로, "피고는 원고에 대한 육아휴직급여 일부 부지급 처분을 취소하 라. 피고는 상여금 등을 포함시켜 재산정한 통상임금을 기초로 계산한 육아휴직급여와 원고에게 기 지급한 육아휴직급여와의 차액을 지급하라."는 신청서(이하 '이 사건 신청서'라 한다)를 제출하였다.

이에 피고 담당 직원은 같은 날 이 사건 신청서의 취지를 확인하고자 원고를 대리하여 신청서를 제출한 공인노무사 B에게 전화하였다. 이에 B는 "신청취지는 통상임 금 재산정에 따른 육아휴직급여 재산정이다. 이의제기 형식이 심사청구나 행정소송 등 정당한 청구가 아니라면, 그에 상응하는 피고의 처리 의견을 확인하고 싶다. 고용노동심 사청구 처리지침상 불변기간 도과자들이라고 하더라도 그에 상응하는 피고의 처리의견을 확인하고 싶다"라고 답변하였다.

다. 원고는 2014. 4. 25. 피고에게 "이 사건 신청서를 제출한 취지는 심사청구가 아니므로, 반려처분을 부탁드린다. 향후 행정소송 절차진행의 안내를 바란다."는 문서를 제출하였다.

이에 피고는 2014. 4. 28. 원고에게 "원고가 이 사건 신청서의 반려를 요청하였으므로, 서류 일체를 반려한다. 행정소송은 원처분이 있음을 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년 이내 제기가 가능하다."는 반려통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

라. 원고는 2014. 5. 26. 피고에게 이 사건 신청과 동일한 내용의 신청서를 제출하였고, 원고와 함께 신청서를 제출한 C는 피고 담당 직원과 "육아휴직급여 수급일이 이미 1년이 지나 행정소송이 불가능한 점은 알고 있고, 피고의 안내문을 처분으로 보아 행정소송을 제기할 계획이다."고 통화하였다. 그러나 피고는 이를 심사청구로 처리하였고, 원고는 2014. 6. 13. 고용보험심사관으로부터 "육아휴직급여 지급처분일인 2013. 9. 16.로부터 불복기간이 도과되었다"는 이유로, 각하결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 5, 8 내지 16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 주장

피고가 원고에게 육아휴직급여를 마지막으로 지급한 2013. 9. 16.이 처분일이고, 이 사건 소가 그로부터 90일을 도과하여 제기되었으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.

나. 판단

(1) ① 고용보험법(2014. 1. 21. 법률 제12323호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제107조는 "육아휴직급여를 지급받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면, 시효로 소멸한다."고 규정하고 있으므로, 당초 지급처분이 제소기간을 도과하였다고 하더라도, 원고는 소멸시효기간이 도과되지 않은 육아휴직급여에 대하여 재청구할 수 있는지 여부에, 관하여 피고의 입장을 확인할 필요가 있는 점, ② 고용보험법 제62조 제1항, 제70조 제1항, 제2항, 제71조, 제73조, 제74조 제1항, 동 시행령 제81조, 제95조 제1항 내지 제4항, 제97조, 동 시행규칙 제116조, 제117조 등의 각 규정을 종합하면, 고용보험법에 따른 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직 급여 신청서에 동 시행규칙 제116조 제1항 제1호에서 정한 서류를 첨부하여 신청인의 거주지나 사업장의 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 제73조에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다고 봄이 타당한 점, ③ 따라서 육아휴직급여수급자는 통상임금을 재산정함으로써 증액·산정된 육아휴직급여와 이미 수령한 육아휴지급여와의 차액을 구하는 신청을 하고, 피고가 이를 거부하면, 거부처분에 대한 항고소송을 제기함으로써 비로소 권리구제를 받을 수 있고, 곧바로 당사자소송으로 그 권리확인이나 급여의 지급을 소구할 수 없는 점, ④ 아래에서 보는 바와 같이 피고가 신청취지에 부합하지 않는 거절의 의사표시를 하였고, 이로 인해 원고의 권리행사에 직접 장애가 발생하였는바, 원고의 법률적 지위의 불안을 해소하기 위해서는 반려통보를 처분으로 볼 필요가 있는 점, 당사자의 신청에 대하여 행정청이 거부처분을 한 경우에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하고, 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수 없는 점(대법원 1990. 12. 11. 선고 90누4266 판결 참조) 등을 고려할 때, 이 사건 신청서을 반려한 행위는 항고소송의 대상이 되는 독자적인 거부처분에 해당한다.

(2) 따라서 피고가 이 사건 처분을 취소의 대상으로 삼아 이 사건 소를 제기한 이상, 기존 육아휴직급여 지급결정일(2013. 9. 16.)로부터 기산하여 제소기간이 도과되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 직급보조비, 맞춤형 복지카드는 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적·일률적으로 임금 산정 기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금으로 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 이들 항목을 통상임금에 포함하여 재산정한 육아휴직급여와 이미 수령한 육아휴직 급여와의 차액을 지급할 의무가 있으므로, 이를 반려한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고로부터 "이 사건 신청서의 반환요청이 있다."고 해석하고, '신청서 반려를 요청하였다.'는 이유로 이 사건 신청서 일체를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

(2) 그러나 ① 원고는 "피고는 상여금 등을 포함시켜 재산정한 통상임금을 기초로계산한 육아휴직 급여와 원고에게 기 지급한 육아휴직급여와의 차액을 지급하라."는 취지로 이 사건 신청을 한 점, 원고의 대리인은 피고 담당 직원과 전화통화에서 "신청취지는 육아휴직급여의 재산정이다. 심사청구가 아니므로, 피고의 의견을 제시해달라."는 의사를 표명하였던 점, ② 원고가 피고에게 "반려처분을 구한다."는 의미는 신청 철회를 전제로 서류의 반환을 구하는 것이 아니라, 불복절차 안내가 적시된 거부처분을 구한다는 의미로 해석되는 점, ③ 이 사건 신청서에 대하여 피고가 거부처분을 하면, 원고는 이를 항고소송을 다툴 수 있고, 인용시 지급받지 못한 육아휴직급여를 지급받을 수 있게 되는 점, ④ 원고는 피고에게 통상임금에 관한 대법원 판결(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결)에 따라 통상임금에 포함될 경우 추가로 육아휴직 급여를 받을 수 있는지를 알기 위해 이 사건 신청서를 제출한 점 등을 고려할 때, 원고의 '반려처분을 부탁드린다."는 의미는 이 사건 신청서에 대한 실질 판단(행정소송을 제기하는 데에 필요한 처분)을 구하는 것으로 해석함이 타당하므로, 이 사건 신청서의 반환요청이 있었다는 것을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 따라서 이 사건 처분은 위법하므로, 취소되어야 한다(피고는 이 사건 신청서를 다시 심사하여 처분하여야 한다).

4. 결론

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김형원

판사손화정

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심급 사건

참조조문

참조판례