2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 이 사건 사업약정 등의 체결

1) 주식회사 평해종합건설(이하 '소외 회사'라 한다)은 화성시 B 외 9필지의 토지(이하 '사업부지'라 한다) 지상에 'C' 상가 11개동을 신축하여 분양하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 하고, 위 사업의 결과 착공되는 결과물을 '이 사건 상가'라 한다)을 시행하기로 하고, 2004. 6. 29. PF 대출금융기관, 시공사인 신원종합개발 주식회사, 부동산신탁회사인 피고와 사이에, 소외 회사가 PF 대출금융기관들로부터 사업비를 대출받되 그 담보로 사업부지와 이 사건 상가를 피고에게 신탁하고 위 사업의 분양수입금 등의 수납 · 관리 · 집행 등 자금관리업무를 피고에게 위탁하기로 하는 내용의 사업약정을 체결하였고, 이후 PF 대출금융기관이 변경되자 2005. 5. 18. 다시 변경된 PF 대출금융기관 등과 사이에 위와 동일한 내용으로 사업약정을 체결하였다(이하 '이 사건 사업약정'이라 한다).

2) 소외 회사는 2004. 6. 29. 피고와 사이에 이 사건 상가에 관한 부동산담보신탁계약(이후 2005. 8. 11. 및 2006. 6, 26. 우선수익자를 변경하거나 추가하는 내용의 부동산담보신탁계약이 다시 체결되었다)을 체결하고, 2005. 5. 13. 이 사건 상가 분양대금의 수납, 관리, 인출 및 집행업무 등을 피고에게 위임하는 내용의 대리사무계약을 체결하였으며, 2005. 8. 17. 이 사건 상가 중 101동을 제외한 나머지 건물들에 관하여 소유권보존등기를 마친 뒤 같은 날 피고를 수탁자로 하는 소유권이전등기를 경료하였다.

3) 피고는 위와 같은 이 사건 사업약정 등에 따라 소외 회사를 대리하여 분양대금을 수납하고, 대출원금, 분양수입금, 수분양자 연체료 등 이 사건 사업과 관련한 수입금 일체를 자신의 명의로 개설한 분양수입 금관리계좌에 입금하여 관리하였다.

나. 분양계약 체결 및 해제

1) 원고는 2004. 2. 16.경 소외 회사와 사이에 이 사건 상가 중 111동 105호를 134,417,668원에 분양받는 계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하고, 2004. 8. 15.까지 계약금 및 중도금 합계 107,480,000원을 납부하였다.

2) 이후 원고는 수원지방법원에 소외 회사가 위 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가 110동과 111동 사이에 차량의 출입이 가능한 대형 출입구를 설치하고, 원고가 분양받은 점포의 앞쪽에 차량 200여대를 주차할 수 있는 대형 지상주차장을 설치하기로 하는 내용의 특약을 하였고, 이를 전제로 다른 동에 비하여 분양대금을 높게 책정하였음에도 불구하고, 위 특약사항을 이행하지 아니하였다는 이유로 위 분양계약의 해제 및 분양대금의 반환을 구하는 내용의 소를 제기하였다.

3) 원고는 위 사건의 1심에서 패소판결을 선고받았으나 항소하여 2008. 8. 20. 서울고등법원 2007나35536호로 '피고(소외 회사)는 원고에게 107,480,000원 및 이에 대하여 2005.10. 21.부터 2008. 8. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 승소판결을 받았으며, 위 판결은 그대로 확정되었다.

다. 소외 회사의 무자력

소외 회사는 현재 부채가 자산을 초과하는 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 채권자대위청구

1) 피보전채권

위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 회사와 이 사건 분양계약을 체결한 뒤 계약금과 중도금 합계 107,480,000원을 납부하였고, 피고는 위 분양대금을 피고 명의의 분양수입금관리계좌로 수납·관리하였는데, 원고가 이 사건 분양계약을 해제하고 그에 따른 분양대금 반환을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 확정되었으므로, 원고는 소외 회사에 대하여 기납부된 분양대금 107,480,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구할 수 있는 채권을 갖는다.

2) 피대위채권

가) 위 인정사실에 의하면, 피고가 분양계약자인 소외 회사를 대리하여 수분양자의 분양대금을 피고 명의의 분양수입금관리계좌로 수납·관리하는 것은 소외 회사의 위임에 따라 이루어지는 것이므로, 소외 회사와 수분양자 사이에 체결된 분양계약이 해제되어 소급적으로 그 효력을 상실하는 경우에는 소외 회사를 대리하는 피고가 위 계약에 따른 분양대금을 수납 · 관리할 법률상 원인이 없게 된다 할 것이다. 앞서 인정한 바와 같이 원고는 소외 회사와의 이 사건 분양계약을 해제하였으므로, 소외 회사는 자신을 대리하여 분양대금을 수납 · 관리한 피고에 대하여 위와 같은 분양계약 해제를 이유로 그 분양대금의 반환을 요구할 수 있다고 할 것이다.

나) 피고는, 분양계약의 해제 등을 이유로 분양수입금을 반환하여야 한다면, 언제 반환하여야 할지도 모르는 분양수입금을 제대로 집행, 운용할 수 없게 되므로, 사업의 안정적 운용 및 투하자금의 회수라는 신탁제도 자체의 취지에 정면으로 반한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사실 및 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사가 피고에게 신탁한 부동산은 사업부지 및 이 사건 상가 13개동 가운데 101동을 제외한 나머지 12개동이고, 신탁의 원본에는 위 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 위 신탁부동산의 처분대금 등 위 신탁부동산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익 및 기타 이에 준하는 것이 모두 포함되는 사실이 인정되는바, 분양계약이 해제되어 피고가 그 명의의 분양수입금관리계좌로 수납된 분양대금을 소외 회사에게 반환하고 소외 회사가 이를 다시 수분양자에게 반환하게 되더라도 해제된 계약의 목적물인 상가 자체가 다시 미분양 상태의 신탁재산으로 환원되고 소외 회사나 피고는 그 상가 자체를 다시 분양하거나 처분할 수 있어 신탁재산의 전체적인 가치는 그대로 유지된다고 할 것이므로, 분양계약의 해제로 피고가 분양대금을 반환하게 되는 것만으로 다른 사업관련자의 이익이나 권리를 침해한다거나 신탁제도 자체의 취지에 반한다고 볼 것은 아니다. 오히려 피고의 주장과 같이 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 분양계약이 해제되었음에도 피고가 그 분양수입금을 소외 회사에게 반환하지 않는다면, 원고가 이 사건 상가 111동 105호에 대한 수분양자로서의 지위를 상실한 상태에서 피고가 그 수납된 분양대금을 그대로 보유하게 되어, 미분양 상태로 환원된 위 상가 자체에 더하여 위 분양대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래된다고 할 것이다.

다) 그러므로 소외 회사는 피고에 대하여 그 명의의 분양수입 금관리계좌에서 수납·관리하고 있는 원고의 분양대금 107,480,000원의 반환을 구할 수 있는 채권을 갖는다고 할 것이다.

3) 따라서 피고는 무자력인 소외 회사를 대위한 원고에게 위 분양대금 상당액과 이에 대하여 원고가 소외 회사를 대위하여 분양대금의 반환을 구한 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 위 분양대금에 대하여 2005. 10. 21.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 소외 회사를 대위하여 피고에게 분양대금의 반환을 구하는 의사표시를 하기 이전의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다).

나. 피고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 피고는, 신탁재산의 한도 내에서만 분양대금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 신탁법 제32조는 "수탁자가 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 관하여는 신탁재산의 한도 내에서 이행의 책임을 진다"고 규정하고 있고, 위와 같은 분양계약의 해제에 따라 피고가 소외 회사에게 분양대금을 반환하는 것은 수탁자인 피고가 신탁행위로 인하여 수익자인 소외 회사에 대하여 부담하는 채무라 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 위와 같은 신탁재산의 한도 내에서 위 분양대금 상당액을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 신탁재산의 한도 내에서, 원고에게 107,480,000원 및 이에 대하여 원고가 소외 회사를 대위하여 분양대금의 반환을 구하는 의사표시를 한 이 사건 지급명령정본을 피고가 수령한 다음날인 2011. 5. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2011. 9. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장은영

판사 강신영

심급 사건

참조조문