2. 항소비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 1. 8. 원고에 대하여 한 양도소득세 000원의 경정처분을 취소한다.

갑 제1 내지 4호증， 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

[1]

O 원고는 1985. 1.경부터 1986. 12.경까지 사이에 대구 달서구 OO동 000 토지，같은 동 000 토지， 같은 동 000 토지를 취득하였다(이하 위 토지들을 '이 사건 토지' 라고 한다).

O 그 후 원고가 1988. 6.경 박YY과 함께 이 사건 토지에 지하1층 ・ 지상4층의 철근콘크리트조 업무시설 및 창고 건물을 신축하여 이를 취득하고， 이를 임대하는 사업을 하였다(이하 위 건물을 '이 사건 건물'이라고 한다).

O 그러다가 원고가 2005. 10. 7. 주식회사 MM주택(이하 '소외 회사'라고 한다)과 사이에 매매계약을 체결하였는데， 당시 작성된 부동산매매계약서(갑 제2호증의 2)에는 A 매매목적물이 이 사건 토지，매매대금이 000원，잔금 지급기일이 2005. 10. 25.로 기재되어 있다(이하 위 매매계약을 '이 사건 매매계약'이라고 한다).

O 이 사건 매매계약에서는， 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하여 아파트건설사업을

추진함을 목적으로 한다고 하면서，소외 회사가 위 아파트건설사업을 추진할 수 있도록 지구단위계획수립 및 사업승인에 필요한 서류 일체를 원고가 제공하고，이 사건 건물을 원고의 책임으로 2006. 3. 30.까지 철거하고， 그 철거 완료시 원고가 소외회사로부터 000원을 지급받으며，원고가 이 사건 건물을 철거하지 않을 경우， 소외회사가 임의로 이를 철거할 수 있고， 원고는 이에 협력하기로 약정하였다.

O 이 사건 매매계약 체결일로부터 약 6개월 후인 2006. 3. 30.경 이 사건 건물이 철거 되었고， 소외 회사가 2006. 7. 11. 주택건설사업 승인을 받아 이 사건 토지에 'OO OOOO' 아파트를 신축하였다.

[2]

O 원고는 2005. 12. 7. 양도소득과세표준 예정신고를 하면서， 양도가액을 이 사건 토지의 기준시가 000원， 필요경비를 기준시가에 의한 이 사건 토지의 취득가액 000원 및 개산공제액 000원 합계 000원으로 하여 ， 이에 따른 양도소득세 000원을 신고 ・ 납부하였다.

O그 후 원고가 2006. 5. 29. 양도소득과세표준 확정신고를 하면서， 이 사건 건물을 철거하는 조건으로 이 사건 토지를 양도하였다는 이유로， 기준시가에 의한 이 사건 건물의 취득가액 000원 및 개산공제액 000원 합계 000원을 필요경비로 추가 공제하여， 이에 따른 양도소득세 000원을 신고하였다.

[3]

O 원고는 위 확정신고 무렵 피고에게， 위 예정신고 당시 납부한 세액 000원 중 위 확정신고와 같은 세액 000원을 초과하는 000원의 환급을 요구 하였고， 피고는 이를 거부하였다.

O그러자 원고가 2007. 3.경 대한민국을 상대로 서울중앙지방법원 00000O0000호로 위 초과분 000원의 지급을 구하는 소를 제기하였고， 2008. 12.경 대법원 2008다38820호 사건에서， 원고가 당초에 한 예정신고는 확정신고에 흡수되어 소멸되고 원고의 양도소득세 납세의무는 확정신고에 의하여 확정되었다는 판결이 선고되었다.

O 2009. 4.경 위 대법원 판결에 의하여 파기환송된 서울고등법원 00000O00000호 사건 에서， 대한민국이 원고에게 위 초과분 0000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급 할 것을 명하는 판결이 선고되고， 이 판결이 2009. 5.경 확정되었다.

O 피고는 2009. 6.경 위 확정판결에서 지급을 명한 금액을 모두 원고에게 지급하였다.

[4]

O 그 후 피고가 2010. 1. 8. 원고에 대하여 양도소득세 000원， 신고불성실가산세 000원， 납부불성실가산세 000원 합계 000원의 부과처분을 하였다(이하 위 처분을 '이 사건 처분'이라고 한다).

O 이 사건 처분은， 원고가 위 확정신고 당시 기준시가에 의한 이 사건 건물의 취득가액 및 개산공제액 합계 000원을 필요경비로 추가 공제한 것은 허용될 수 없다 는 이유로，원고가 납부할 양도소득세를 위 예정신고와 같은 000원으로 경정 하고， 가산세를 부과하는 것이었다.

2. 필요경비

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 토지를 소외 회사에 양도하면서 이 사건 건물을 철거하기로 약정하였으므로， 이 사건 건물의 양도가액이 0원이다. 또한 원고가 이 사건 건물을 철거하여 소외 회사가 이 사건 토지를 아파트 신축부지로 이용하려던 것이었다. 따라서 원고가 위 확정신고 당시 기준시가에 의한 이 사건 건물의 취득가액 및 개산공제액 합계 000원을 필요경비로 추가 공제한 것은 정당하므로，이 사건 처분 중 위와 같은 추가 공제를 인정하지 아니한 부분은 위법하다.

나. 판단

(1) 원고가 2005. 10. 7. 소외 회사와 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였는데， 당시 작성된 부동산매매계약서(갑 제2호증의 2)에는 매매목적물이 이 사건 토지，매매대금이 000원，잔금 지급기일이 2005. 10. 25.로 기재되어 있다. 또한 이 사건 매매계약에서는，이 사건 건물을 원고의 책임으로 2006. 3. 30.까지 철거하고， 그 철거 완료시 원고가 소외 회사로부터 000원을 지급받으며，원고가 이 사건 건물을 철거하지 않을 경우， 소외 회사가 임의로 이를 철거할 수 있고， 원고는 이에 협력하기로 약정하였다. 그렇다면， 원고는 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 토지를 소외 회사에 양도하는 것이고， 이 사건 건물은 철거하여 멸실될 것으로서 소외 회사가 그 철거비용을 종국적으로 부담하는 것일 뿐 원고가 이 사건 건물을 소외 회사에 양도하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 건물을 소외 회사에 양도하면서 그 양도가액이 0원인 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

(2) 원고가 이 사건 토지를 소외 회사에 양도하였을 당시 시행되던 「소득세법」(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것， 이하 같다)에 의하면，양도소득 금액은 양도가액에서 필요경비를 공제한 양도차익에서 장기보유특별공제액을 공제한 것이고(제95조)， 위와 같이 양도가액에서 공제하는 필요경비는 (a)취득가액， (b)자본 적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것， (c)양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것 이다(제97조). 같은 「소득세법 시행령」 (2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것， 이하 같다)에 의하면，위와 같은 자본적 지출액 등은 양도자산의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용 등이고(제163조 제3항)， 위와 같은 양도비 등은 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용 등이다(제163조 제5항).

(3) 토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우， 취득 후 단시일 내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에는， 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있는 것이며， 낡은 지 상건물이 있는 대지를 취득하는 경우 그 대지취득시 지출한 그 지상건물의 매입대금 및 정지공사비용은 개량비 내지는 자본적 지출액에 해당하므로 필요경비로서 공제되어 야 하는 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92누7399 판결). 그런데 앞서 본 바에 의하면， 원고는 1985. 1.경부터 1986. 12.경까지 사이에 이 사건 토지를 취득하고 1988. 6.경 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하여 취득한 다음 이를 임대하는 사업을 하다가 약 17년 후인 2005. 10. 7. 이 사건 매매계약을 체결하여 이 사건 토지를 소외 회사에 양도하였고， 이 사건 매매계약에서는 이 사건 건물을 철거하기로 약정하였다.

이러한 사정에 의하면， 원고는 이 사건 토지를 취득한 다음 이 사건 토지에 이 사건

건물을 신축함으로써 이 사건 토지를 원고 자신이 목적하는 용도에 이용하다가 이 사건 토지를 소외 회사에 양도하면서 이 사건 건물을 철거하기로 한 것이다. 따라서 원고가 이 사건 토지만을 이용할 목적으로 이 사건 토지와 이 사건 건물을 함께 취득한 것이 아니고，원고가 이 사건 토지의 취득 후 단시일 내에 이 사건 건물의 철거에 착수하는 등 이 사건 토지와 이 사건 건물의 취득이 당초부터 이 사건 건물을 철거하여 이 사건 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정되는 것도 아니다. 그렇다면， 이 사건 건물의 취득가액이나 그 철거비용은 양도자산인 이 사건 토지의 취득가액에 포함되지 않고， 또한 양도자산인 이 사건 토지의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용인 자본적 지출액에 해당하지도 않는다고 할 것이다.

(4) 한편으로， 토지소유자가 토지를 양도하면서 인도의무를 이행하기 위하여 그 토지상에 자신의 의사와는 아무런 관계없이 불법건축되어 있던 무허가건물을 매수 ・ 철거 하는데 부득이 비용을 지출하였다면， 그 철거책임을 매수인이 부담하기로 약정하고 매매가격을 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한， 그 비용은 양도비에 해당하는 것이며，그 중 특히 철거비용의 지출은 토지이용의 편의를 위하여 지출한 장애철거비용으로서 설비비 또는 개량비에도 해당한다고 보아야 할 것이고， 처음부터 토지만을 이용하고자 하는 목적에서 토지와 함께 무허가건물을 취득한 경우에만 그 철거비용 등을 필요경비로 산입할 수 있는 것은 아니다(대법원 1994. 3. 11. 선고 92누15871 판결). 그런데 앞서 본 바에 의하면， 원고는 1985. 1.경부터 1986. 12.경까지 사이에 이 사건 토지를 취득하고 1988. 6.경 이 사건 토지에 이 사건 건물을 신축하여 취득한 다음 이를 임대하는 사업을 하다가 약 17년 후인 2005. 10. 7. 이 사건 매매계약을 체결하여 이 사건 토지를 소외 회사에 대금 000원에 양도하였고，이 사건 매매계약에 서는 이 사건 건물을 원고의 책임으로 2006. 3. 30.까지 철거하고 그 철거 완료시 원고가 소외 회사로부터 추가로 000원을 지급받으며， 원고가 이 사건 건물을 철거하지 않을 경우 소외 회사가 임의로 이를 철거할 수 있고， 원고는 이에 협력하기로 약정하였다. 이러한 사정에 의하면， 원고는 이 사건 토지에 자신의 의사에 기하여 이 사건 건물을 신축하여 이 사건 토지를 원고 자신이 목적하는 용도에 이용하다가 이 사건 토지를 소외 회사에 양도하면서 이 사건 건물을 철거하기로 하였고， 원고는 소외 회사로부터 이 사건 토지의 대금 000원을 지급받는 한편 이 사건 토지를 소외 회사에 인도하기 위하여 이 사건 건물을 철거할 경우 소외 회사로부터 그 철거비용으로 000원을 지급받고， 소외 회사가 이 사건 건물을 철거할 경우에는 원고가 이를 용인하면 될 뿐이다. 따라서 원고가 이 사건 토지를 소외 회사에 인도할 의무를 이행하기 위하여 부득이 하게 이 사건 건물을 취득한 것이 아니고，이 사건 건물의 철거비용은 종국적으로 소외 회사가 부담할 것일 뿐， 원고가 부담할 것이 아니며，원고가 이 사건 건물의 철거로 인한 손해를 감수한 결과 이 사건 토지의 매매대금이 000원으로 정해진 것으로 볼 수도 없다고 할 것이다. 나아가 갑 제1， 5 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，원고가 이 사건 건물의 철거비용을 지출한 바는 없고， 이 사건 건물은 소외 회사에 의하여 철거된 사실，이 사건 토지에서 폐콘크리트 등의 폐기물이 발견되자 소외 회사가 폐기물처리업체로 하여금 위 폐콘크리트 등을 처리하게 하면서 그 비용을 지출한 사실，그 후 소외 회사가 원고를 상대로 위 처리비용 상당액을 이 사건 토지의 하자로 인한 손해배상으로 구하는 소를 제기하고， 그 소송에서 원고가 소외 회사에게 000원을 지급하기로 하는 내용으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 사실이 인정된다. 그렇다면， 이 사건 건물의 취득가액이나 그 철거비용은 양도자산인 이 사건 토지의 양도비에 해당하지 않고， 또한 양도자산인 이 사건 토지의 용도변경・개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용인 자본적 지출액에 해당하지도 않는다고 할 것이다.

(5) 원고는 앞서 본 바와 같이 양도소득과세표준 예정신고를 하면서 양도가액을 이 사건 토지의 기준시가， 필요경비를 기준시가에 의한 이 사건 토지의 취득가액 및 개산공제액으로 하여 이에 따른 양도소득세 000원을 신고 ・ 납부하였고，그 후 양도소득과세표준 확정신고를 하면서， 기준시가에 의한 이 사건 건물의 취득가액 및 개산공제액 합계 000원을 필요경비로 추가 공제하여 이에 따른 양도소득세 000원을 신고하였다. 그런데 이 사건 건물의 취득가액이나 그 철거비용은 앞서 본 바와 같이 양도자산인 이 사건 토지의 취득가액이나 자본적 지출액 또는 양도비에 해당하지 아니하므로，결국 원고가 위 확정신고 당시 기준시가에 의한 이 사건 건물의 취득가액 및 개산공제액 합 계 000원을 필요경비로 추가 공제한 것은 허용될 수 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분 중 위와 같은 추가 공제를 인정하지 않은 부분이 위법하다고 하는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 가산세

가. 원고의 주장

원고는 양도소득과세표준 예정신고 당시 양도소득세 000원을 신고 ・ 납부하였고， 이 사건 처분은 원고가 양도소득과세표준 확정신고 당시 신고한 양도소득세 000원을 위 예정신고와 같은 000원으로 경정하는 것이다. 그런데 위와 같은 경우에는 「소득세법」 제115조 제3항에 따라 가산세를 부과하지 않는 것이므로， 이 사건 처분 중 원고에게 가산세를 부과한 부분은 위법하다.

나. 판단

「소득세법」 제115조 제1항과 제2항은， 거주자가 확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 마달하게 신고한 때에는 신고불성실가산세를 부과하고，확정신고 자진납부를 하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 납부 불성실가산세를 부과하도록 규정하였다. 한편으로 「소득세법」 제115조 제3항은， 확정신고를 하여야 할 거주자가 신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 경우에도 세무서장 또는 지방국세청장의 결정 ・ 경정에 의한 추가납부세액이 없는 경우에는 신고불성실가산세를 부과하지 않도록 규정하였다. 그런데 앞서 본 바에 의하면，원고가 양도소득과세표준 예정신고를 하면서 양도소득세 000원을 신고 ・ 납부하였다가， 그 후 양도소득과세표준 확정신고를 하면서 양도소득세 000원을 신고하고 대한민국을 상대로 위 금액의 차액인 000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 그 확정판결에 따라 위 차액 및 그에 대한 지연손해금을 지급받았는데， 이러한 차액은 원고가 위 확정신고 당시 필요경비로 공제할 수 없는 것을 추가 공제함에 따라 발생한 것이고， 이러한 차액을 대한민국이 원고에게 지급할 의무는 예정신고가 확정신고에 흡수되어 소멸되고 양도소득세 납세의무는 확정신고에 의하여 확정됨에 기한 것이었으며， 원고의 위와 같은 추가 공제는 허용될 수 없는 것이어서， 이 사건 처분 중 확정신고 당시 신고한 양도소득세 000원을 위 예정신고와 같은 000원으로 경정한 부분은 적법하다. 그렇다면， 원고가 예정신고 당시 000원을 신고 ・ 납부하였고 이 사건 처분이 확정신고 당시 신고한 양도소득세 000원을 위 예정신고와 같은 000원으로 경정하는 것이라고 할지라도， 피고의 경정에 의한 추가납부세액이 있는 것이고， 또한 원고가 예정신고 당시와 확정신고 당시의 차액 및 그에 대한 지연손해금을 확정 판결에 따라 지급받은 이상 그 차액을 납부하지 않은 것이므로，결국 원고에게 신고불 성실가산세와 납부불성실가산세를 부과할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분 중 위와 같은 가산세를 부과한 부분이 위법하다고 하는 원고의 주장도 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로， 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.