[2] 하도급자가 하도급대금지급채무를 이행기일까지 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 그 채무의 지급을 위하여 어음을 발행한 경우, 어음의 만기일이 보증기간 이후로 되어 있다 하여 건설공제조합이 위 약관의 규정에 따라 보증책임을 면하는지 여부(소극)

[3] 보증채권자가 주계약에 따라 선금 등을 수령한 때에는 10일 이내에 발주자가 확인한 기성내역서 및 대금지급수단에 관한 사항을 건설공제조합에게 통지하도록 정하면서 정당한 사유 없이 이를 게을리한 때에는 보증책임을 지지 아니하는 것으로 정하고 있는 건설공제조합의 보증약관 규정이 약관의규제에관한법률 제6조에 의하여 무효인지 여부(적극)

[2] 채권자가 기존 채무의 지급을 위하여 그 채무의 이행기가 도래하기 전에 미리 그 채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음의 교부를 받은 때에는 묵시적으로 기존 채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 볼 경우가 있을 수 있고 이때 기존 채무의 변제기는 어음에 기재된 만기일로 변경된다고 볼 것이나, 특별한 사정이 없는 한 하도급자가 하도급대금지급채무를 이행기일까지 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 그 채무의 지급을 위하여 어음이 발행된 경우까지 그와 동일하게 볼 수는 없으므로 위 약관 제3조 제2호를 하도급자가 하도급대금지급채무를 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 하도급대금지급채무의 지급을 위하여 어음을 발행한 경우에까지 피고가 보증책임을 면한다는 조항으로 해석할 수는 없다.

[3] 건설공제조합의 하도급대금지급보증약관 제7조 제1항 제3호, 같은 조 제3항에 의하면 보증채권자가 주계약에 따라 지급받아야 할 선금 및 기성금을 수령한 때에는 10일 이내에 원도급의 발주자가 확인한 기성내역서 및 대금지급수단(현금 또는 어음 등)에 관한 사항을 건설공제조합에게 반드시 통지해야 하도록 정하면서 보증채권자가 정당한 사유 없이 위 통지의무를 게을리한 때에는 보증책임을 지지 아니한다고 정하고 있는바, 보증인에게 이러한 통지의무를 부담케 하는 취지는, 그와 같은 사정으로 인하여 보증인이 당초 예상하지 못하였던 보증책임을 추가로 부담하게 되거나 보증책임이 부당히 확대되어 불이익을 입게 되는 것을 방지하고, 또 보증인 스스로 그와 같은 사정으로 인하여 불측의 손해가 발생하는 것을 스스로 방지하기 위한 조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것임에도, 보증채권자가 보증인인 건설공제조합에게 그와 같은 사정을 통지하지 아니함으로써 추가로 발생한 손해에 관하여 보증책임이 면책될 수 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 사정에 의하여 곧바로 건설공제조합의 보증책임이 면책된다고 하는 위 약관조항은 보증의 범위가 하도급공사계약과 보증계약에 의하여 정해진 보증책임까지도 전적으로 인정하지 아니함으로써 상당한 이유 없이 보증인의 책임을 배제 또는 제한하는 것이므로 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃어 약관규제에관한법률 제6조 제2항 제1호, 제1항에 의하여 무효이다.

원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고가 1997. 6. 27. 소외 남동토건 주식회사(이하 '소외 회사'라고 약칭한다)와 사이에 소외 회사가 소외 대한주택공사로부터 도급받은 아산용화 주공아파트 신축공사의 설비공사 중 기계설비공사부분을 공사대금 914,000,000원(1997. 11. 24. 공사대금을 금 911,893,000원으로 감액하였다), 공사기간 1997. 7. 1.부터 같은 해 10월 30일까지(1997년 10월경 공사기간을 1997. 11. 24.까지로 연장하였다)로 정하여 완성하기로 하는 하도급공사계약을 체결한 사실, 소외 회사는 위 하도급공사계약에 따라 원고에게 지급하여야 할 하도급공사대금의 지급을 담보하기 위하여 1997. 10. 30. 피고와 사이에 보증금액 금 521,200,000원, 계약명 아산용화 주공아파트 건축공사 중 설비공사, 보증기간 1997. 10. 28.부터 1998. 1. 23.까지로 정하고, 위 하도급공사계약과 관련하여 소외 회사가 원도급의 발주자로부터 공사대금을 수령하고도 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 원고에게 보증기간 개시일부터 하도급공사계약에서 정한 계약이행기일까지 원고의 실제 시공으로 발생한 공사대금을 지급하지 못할 경우 피고가 보증금액을 한도로 그 지급을 보증하기로 하는 내용의 하도급대금지급보증계약(이하 '이 사건 보증계약'이라고 약칭한다)을 체결한 다음 원고에게 피고의 보증서를 교부한 사실, 그 후 원고는 기계설비공사를 모두 완성하여 소외 회사는 1998. 1. 21.까지 원도급의 발주자로부터 공사대금을 지급받은 사실, 소외 회사는 하도급공사대금 중 일부를 지급하기 위하여 원고에게 ① 1998. 1. 16. 액면금 54,000,000원, 지급기일 1998. 4. 7., ② 1998. 1. 26. 액면금 50,000,000원, 지급기일 1998. 5. 1., ③ 1998. 3. 6. 액면금 20,000,000원, 지급기일 1998. 6. 9.의 약속어음 3장을 발행·교부하였는데 위 각 약속어음은 소외 회사의 1998. 3. 30.자 부도로 그 지급이 거절된 사실, 원고는 소외 회사로부터 위 하도급공사대금 중 금 767,000,000원을 지급받은 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하여 피고는 별다른 사정이 없는 한 원고에게 위 보증계약에 따라 보증한도 내의 금액으로서 나머지 하도급공사대금 144,893,000원(911,893,000 - 767,000,000)을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 원고가 소외 회사에게 하도급대금지급보증책임소멸 확인원을 작성하여 줌으로써 피고의 원고에 대한 이 사건 보증계약책임은 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 을 제4호증의 1의 기재에 의하면 소외 회사가 1998. 3. 13. 원고에 대하여 원고가 소외 회사로부터 피고가 보증한 하도급대금 521,200,000원을 1998. 1. 23. 전액 수령 완료하여 피고의 원고에 대한 하도급대금지급보증책임이 소멸되었음을 확인 증명하여 달라는 취지를 기재한 확인원의 확인 증명란에 1998. 3. 14.이라는 날짜가 기재되고 원고의 주소와 상호, 대표자의 이름이 기재된 옆에 원고 대표이사의 사용인감이 날인되어 있는 사실은 인정된다고 하고서, 그러나 그 내세운 증거들에 의하여 원고와 소외 회사의 거래관행, 위 확인원 작성 당시의 상황과 원고의 입장, 위 확인원의 내용, 제1심 공동원고이던 합자회사 대전소방공사에 대한 하도급대금지급보증책임소멸 확인원의 내용에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 위 확인원의 원고 대표이사의 소외인은 그의 의사에 따라 날인된 것이라고는 도저히 볼 수 없어 을 제4호증의 1의 기재는 피고의 위 항변에 부합하는 증거로 삼을 수 없고 달리 피고의 이 사건 보증책임이 소멸되었음을 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 원고 대표이사가 위 확인원을 작성하여 주었다고 하더라도 위 인정된 사실관계에 비추어 원고 대표이사의 의사는 확인원을 작성할 당시에는 소외 회사가 공사대금의 지급을 위하여 원고에게 발행교부한 약속어음이 부도나기 전이어서 각 약속어음이 지급기일에 정상적으로 지급된다면 피고가 보증한 금액도 수령 완료되는 것으로 착각하고 각 약속어음이 지급기일에 정상적으로 지급될 것을 전제로 미리 위와 같은 확인을 하여 준 것일 뿐 약속어음이 나중에 지급기일에 정상적으로 지급되는지 여부에 관계없이 피고의 보증책임이 소멸된 것을 확인한다는 취지는 아니라고 해석함이 상당한 데, 그 후 위 각 약속어음이 부도난 이상 피고의 보증책임이 소멸하였다고는 할 수 없다고 하여, 피고의 위 항변을 배척하였다.

관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 문서의 위조 여부 판단에 관하여 채증법칙에 위반하고 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법 또는 문서의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제2점 중 약관 제3조 제2호 부분에 대하여

가. 원심은, 이 사건 보증계약 체결 당시의 피고의 하도급대금지급보증약관 제3조 제2호에 의하면 하도급대금지급채무의 이행기일(어음지급의 경우 만기일)이 보증기간 안에 있지 아니한 경우 그 해당 채무를 하도급대금지급보증서에 의하여 보증하는 범위에서 제외하고 있는데 , 소외 회사가 원고에게 발행교부한 각 약속어음의 각 지급기일은 보증기간인 1998. 1. 23.을 도과하고 있으므로 피고의 보증책임은 면제되어야 한다는 피고의 항변에 대하여 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증기간 개시일부터 하도급공사계약에서 정한 계약이행기일까지 보증채권자의 실제 시공으로 인하여 발생한 공사대금 중 보증채권자가 하도급인으로부터 지급받지 못한 공사대금을 지급할 것을 보증하는 하도급대금지급보증은 그 보증책임이 하도급인과 하수급인 사이의 하도급공사계약에 따라 정해져 있는 사항을 보증하는 것이라 할 것인데, 공사대금의 지급과 관련한 어음의 교부행위는 당사자 사이에 이로써 원인채권을 소멸시키기로 하는 등의 특별한 의사표시가 없는 한 그 원인채권의 지급을 위하여 교부된 것으로 보아야 하고, 하도급공사대금의 지급을 위하여 교부된 약속어음의 만기일이 보증기간 이후의 날로 되어 있다고 하더라도 어음채권과는 별도로 존재하는 원인채권인 하도급공사대금채권은 이미 보증기간 내에 발생하여 확정되었다고 할 것이므로, 확정된 하도급공사대금의 지급을 위하여 교부된 약속어음의 지급기일이 보증기간 이후라는 사정만으로 곧바로 피고의 보증책임이 모두 면책된다고 하는 위 약관 제3조 제2호는, 보증의 범위가 하도급공사계약과 보증계약에 의하여 정하여진 보증책임까지도 전적으로 인정하지 아니함으로써 상당한 이유 없이 보증인의 책임을 배제 또는 제한하는 것으로서 약관의규제에관한법률 제6조 제2항 제1호, 제1항 또는 제7조 제3호에 해당하여 무효라고 판단하여, 피고의 항변을 배척하였다.

나. 이 사건 하도급대금지급보증은 건설산업기본법 제56조, 같은법시행령 제56조에 근거하여 피고가 조합원으로부터 보증수수료를 받고 조합원이 타조합원 또는 제3자와 하도급계약을 체결하는 경우 부담하는 하도급대금지급채무를 보증하는 것으로서 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대하여도 보험에 관한 법리가 적용되는 것이고, 기록에 의하면 피고는 보증사고의 위험성과 보증기간, 보증금액 등에 따라 보증서의 발급을 신청한 조합원에게 일정한 보증 수수료를 받고 보증서를 발급하고 보증서가 발급된 이후 공사기간의 연장 또는 하도급공사대금 지급기일의 연장 등의 사유로 보증기간을 연장하여야 할 사유가 있는 경우에는 조합원의 추가보증신청에 의하여 추가 수수료를 징수한 후 추가보증서를 발급하고 있음을 알 수 있으며, 한편 일반적으로 채무자가 채권자에게 기존 채권의 지급을 위하여 약속어음을 교부한 경우 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이어서 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있는 것이므로 채권자가 기존채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음을 교부받은 때에는 특단의 사정이 없는 한 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보아야 할 것인바, 피고가 이행기일이 보증기간 안에 도래하는 채무의 이행을 보증하면서 그 보증기간 즉 위험기간의 일수에 비례한 보증료만 지급받았음에도 불구하고, 보증서 발급신청자와 보증채권자의 합의로 채무의 이행기일을 연장함으로써 보증기간의 범위를 벗어나게 되고 이로써 보증사고 발생의 위험이 확대된 경우에까지 피고의 보증책임을 인정하는 것은 피고의 보증책임을 합리적인 이유 없이 가중시키는 결과가 되는 것으로서, 이행기일이 보증기간 안에 있는 채무의 이행을 보증한다는 것은 피고가 판매하는 보증상품의 기본적인 틀에 해당한다는 점과 채무의 이행기일의 연장으로 인하여 보증기간을 연장할 필요성이 있는 경우 추가보증의 제도가 마련되어 있는 점에 비추어 보면, 위 보증약관 제3조 제2호가 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃어 약관의규제에관한법률 제6조 제2항 제1호, 제1항에 의하여 무효라고 볼 수 없다 (대법원 2001. 2. 13. 선고 2000다5961 판결 참조).

그리고 위 약관 제3조 제2호는 담보책임에 관한 규정이 아니므로 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 경우를 규제하는 법 제7조 제3호에 해당할 여지도 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위 약관 제3조 제2호를 무효라고 보았으니 거기에는 보증약관과 약관의규제에관한법률에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

다. 그러나 채권자가 기존 채무의 지급을 위하여 그 채무의 이행기가 도래하기 전에 미리 그 채무의 변제기보다 후의 일자가 만기로 된 어음의 교부를 받은 때에는 묵시적으로 기존 채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 볼 경우가 있을 수 있고 이 때 기존 채무의 변제기는 어음에 기재된 만기일로 변경된다고 볼 것이나, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 기존 채무의 이행기에 채무를 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 기존 채무의 지급을 위하여 어음이 발행된 경우까지 그와 동일하게 볼 수는 없으므로 (대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다16367 판결 참조), 위 약관 제3조 제2호를 하도급자가 하도급대금지급채무를 변제하지 아니하여 채무불이행 상태에 빠진 다음에 하도급대금지급채무의 지급을 위하여 어음을 발행한 경우에까지 피고가 보증책임을 면한다는 조항으로 해석할 수는 없는 것이다 .

원심이 채용한 갑 제4호증의 1의 기재에 의하면, 원고와 소외 회사 사이의 하도급공사계약에서 기성금을 월 1회 지급하기로 약정한 외에 공사대금 지급 시기에 관한 특별한 약정이 없었음을 알 수 있으므로 소외 회사의 하도급대금지급 이행기는 원고가 공사를 완공하여 피고에게 인도한 날이라고 할 것이고(민법 제665조 제1항), 원심이 채용한 갑 제14호증의 1, 2와 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1(갑 제11호증의 1과 같다), 갑 제12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 소외 회사로부터 하도급받은 공사를 1997. 12. 27. 준공한 다음 소외 회사로부터 하도급대금 중 금 151,000,000원을 지급받지 못하자 1998. 1. 7. 피고에 대하여 소외 회사의 하도급대금 지급불이행을 이유로 하도급대금지급보증금을 지급해 달라고 내용증명 우편으로 통보하였고 이에 대하여 피고는 소외 회사에게 조속한 해결을 촉구하였으니 소외 회사로부터 지급받도록 하라는 취지의 회신을 한 사실을 알 수 있으며, 원고가 이 사건 각 약속어음을 발행·교부받은 날은 그 이후인 1998. 1. 16. 또는 같은 달 26일, 같은 해 3월 6일임은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 약속어음은 소외 회사가 하도급대금지급의 채무불이행 상태에 빠진 다음에 지체대금의 지급을 위한 방편으로 발행된 것으로 보기에 충분하다.

그렇다면 피고로서는 위 보증약관 제3조 제2호를 들어 보증채무를 면할 수 없다고 할 것이므로, 위에서 본 원심의 법리오해의 잘못은 판결 결론에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 결국 이 점에 관한 주장은 이유 없다.

4. 상고이유 제2점 중 약관 제7조 제1항 제3호, 같은 조 제3항 부분에 대하여

원심은, 이 사건 보증약관 제7조 제1항 제3호, 같은 조 제3항에 의하면 보증채권자가 주계약에 따라 지급받아야 할 선금 및 기성금을 수령한 때에는 10일 이내에 원도급의 발주자가 확인한 기성내역서 및 대금지급수단(현금 또는 어음 등)에 관한 사항을 피고에게 반드시 통지해야 하도록 정하면서 보증채권자가 정당한 사유 없이 위 통지의무를 게을리한 때에는 보증책임을 지지 아니한다고 정하고 있는데, 보증채권자인 원고가 위 통지의무를 이행하지 아니하였으므로 피고의 보증책임은 면책되어야 한다는 피고의 항변에 대하여 보증채권자로 하여금 대금지급수단 등에 관한 사항을 보증인에게 통지할 의무를 부담케 하는 취지는, 그와 같은 사정으로 인하여 보증인이 당초 예상하지 못하였던 보증책임을 추가로 부담하게 되거나 보증책임이 부당히 확대되어 불이익을 입게 되는 것을 방지하고, 또 보증인 스스로 그와 같은 사정으로 인하여 불측의 손해가 발생하는 것을 스스로 방지하기 위한 조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것임에도, 보증채권자가 보증인인 피고에게 그와 같은 사정을 통지하지 아니함으로써 추가로 발생한 손해에 관하여 피고의 보증책임이 면책될 수 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 사정에 의하여 곧바로 피고의 보증책임이 면책된다고 하는 위 약관조항은 보증의 범위가 하도급공사계약과 보증계약에 의하여 정해진 보증책임까지도 전적으로 인정하지 아니함으로써 상당한 이유 없이 보증인의 책임을 배제 또는 제한하는 것으로서 위 법률 제6조 제2항 제1호, 제1항 또는 제7조 제3호에 해당하여 무효라 할 것이며, 달리 원고의 통지의무 해태로 인하여 피고의 보증책임이 부당히 확대되었다는 등에 관한 아무런 주장·입증도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 위 약관 제7조 제1항 제3호, 같은 조 제3항은 담보책임에 관한 조항이 아니므로 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 경우를 규제하는 위 법률 제7조 제3호의 규정은 적용될 여지가 없어 원심이 위 법률 규정을 들어 위 약관 조항을 무효로 본 데에는 법리오해의 잘못이 있다고 할 것이나, 기록에 비추어 살펴보면 위 약관 조항이 위에서 본 바와 같은 이유로 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃어 무효이고 , 달리 원고의 통지의무 해태로 인하여 피고의 보증책임이 부당히 확대되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 결국 거기에 보증약관에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.