나.하객들에 대한 음식접대를 일반적 행동자유권으로 인정한 사례

다.가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위내라는 소극적 범죄구성요건이 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배한 여부(적극)

나.결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 인류의 오래된 보편적인 사회생활의 한 모습으로서 개인의 일반적인 행동의 자유 영역에 속하는 행위이므로 이는 헌법 제37조 제1항에 의하여 경시되지 아니하는 기본권이며 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권으로서 보호되어야 할 기본권이다.

다.죄형법정주의의 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 하객들에 대한 음식접대에 있어서 "가정의례의 참뜻"이란 개념은, 결혼식 혹은 회갑연의 하객들에게 어떻게 음식이 접대되는 것이 그 참뜻에 맞는 것인지는 종래 우리 관습상 혼례식의 성격 등을 볼 때 쉽게 예상되기 어렵고, 그간 가정의례에관한법률이 오랫동안 시행되어 가정의례의 참뜻에 대한 인식은 확립되었다고 볼 수도 없어, 결국 그 대강의 범위를 예측하여 이를 행동의 준칙으로 삼기에 부적절하다. 또한 "합리적인 범위안"이란 개념도 가정의례 자체가 우리나라의

관습 내지 풍속에 속하고, 성격상 서구적 의미의 "합리성"과 친숙할 수 있는 것도 아니며, 또한 양과 질과 가격에 있어 편차가 많고 접대받을 사람의 범위가 다양하므로 주류 및 음식물을 어떻게 어느만큼 접대하는 것이 합리적인 범위인지를 일반국민이 판단하기란 어려울 뿐 아니라 그 대강을 예측하기도 어렵다. 이 사건 규정은 결국 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배하여 청구인 이○규의 일반적 행동자유권을 침해하였다.

헌재 1995. 2. 23. 91헌마204 , 판례집 7-1, 267

헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659

헌재 1994. 12. 29. 94헌마201 , 판례집 6-2, 510

나. 헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268

헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541

다. 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785

헌재 1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640

청구인들 대리인 변호사　이석연

2. 청구인 김○수, 청구인 서○의 심판청구를 각하한다.

가. 사건의 개요

청구인 이○규는 1998. 10. 17. 15:30 서울 광진구 ○○동에 있는 ○○웨딩홀에서 혼인식을 거행할 예정이고, 청구인 김○수는 서울 영등포구 대림동에서 ○○갤러리란 예식장을 경영하고, 청구인 서○은 그 예식장 건물 4층에서 ○○회관이란 음식점을 경영하고 있다.

가정의례에관한법률(1993. 12. 27. 법률 제4637호로 전문개정된 것) 제4조는 허례허식행위의 금지라는 제목으로 제1항에서 가정의례(家庭儀禮)에 있어서 특정한 행위들을 대통령령이 정하는 행위를 제외하고는 금지하고 있는데, 그 중 제7호에서는 경조기간(慶弔期間)중의 주류 및 음식물 접대를 금지하고 있다.

청구인들은 이 규정이 청구인들의 일반적 행동의 자유 내지 직업수행의 자유 등을 침해하는 것이라며 1998. 5. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

헌법소원심판이 청구되면 그 심판의 대상의 확정은 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 , 판례집 5-1, 312;1994. 12. 29. 92헌마216 , 판례집 6-2, 451).

가정의례에관한법률 제4조 제1항 제7호는 “경조(慶弔)기간”중의 주류 및 음식물 접대에 관한 것인데, 이 사건 청구인들의 법적 지위 및 청구이유를 종합하면 청구인들은 혼례 내지 회갑연에 관련하여 주류 및 음식물 접대 금지의 위헌성을 다투고 있는바, 이는 “경조(慶弔)”중 “경(慶)”에 해당되는 경우로서, 상례(喪禮)와 같은 “조(弔)”의 경우와는 구분되므로 이 사건에서는 심판의 대상을 좀더 한정하는 것이 바람직하다.

한편 청구인들은 이 사건 심판의 대상으로 가정의례에관한법률 제4조 제1항 제7호만을 지적하고 있으나, 청구이유를 보면 그 조항을 위반했을 때의 처벌조항인 동법 제15조 제1항 제1호를 함께 다투는 취지임이 명백하다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 가정의례에관한법률(1993. 12. 27. 법률 제4637호로 전문개정된 것) 제4조 제1항 제7호 중 경사(慶事)기간에 관련된 부분 및 제15조 제1항 제1호(이하 “이 사건 규정”이라 함)의 위헌 여부라 할 것이다. 이 사건 규정 및 관련 규정들의 내용은 다음과 같다.

가정의례에 관한 법률(1993. 12. 27. 법률 제4637호로 전문개정된 것. 이하 ‘법’이라 함) 제4조(허례허식행위의 금지) ① 누구든지 가정의례에 있어서 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위안에서 대통령령이 정하는 행위는 그러하지 아니하다.

1.～6. (생략)

7. 경조기간중 주류 및 음식물의 접대

② (생략)

제15조(벌칙) ① 제4조의 규정에 위반한 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 200만원 이하

의 벌금에 처한다.

1. 혼례 또는 회갑연 등에 있어서는 그 당사자

2.～3. (생략)

②～③ (생략)

가정의례에 관한 법률 시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14318호로 전문개정된 것)

제3조(허례허식이 아닌 행위의 범위) 법 제4조 제1항 각호외의 부분 단서의 규정에 의하여 허용되는 행위의 범위는 다음 각호와 같다.

1.～2. (생략)

3.경조기간중 가정이나 식품위생법에 의한 일반음식점에서 간소한 주류나 음식물을 접대하는 행위(다만, 제11조의 규정에 의한 호텔의 영업장소 또는 그 부대시설에서 혼인과 관련하여 이를 접대하는 행위는 제외한다)

4.경사와 관련하여 간소한 주류나 음식물을 접대하는 대신 간소한 답례품을 증여하는 행위

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장요지

인륜지대사인 혼인이나 상례 또는 회갑연 등에서 하객이나 조문객을 기꺼이 받아들여 음식과 술을 대접하는 것은 우리의 오랜 전통미풍으로서, 이러한 국민의 일상적 삶의 한 형태를 허례허식행위라고 단정하여 법률로써 이를 금지하고 처벌하는 것은, 국가의 전통문화 계승발전과 민족문화 창달의무를 명하고 있는 헌법의 정신을 국가 스스로 훼손한 것일 뿐만 아니라, 법률로써 국민생활의 구석구석까지를 규제하겠다는 이른바 법률만능주의적 사고의 발상이다.

경조기간중의 주류 및 음식물 접대를 금지함으로써 과소비와 낭비를 억제하여 건전한 사회풍토조성에 기여하겠다는 입법의 취지는 이해가 가나, 과소비억제를 통한 허례허식의 금지는 금융, 세제 등의 제도적 차원이나 국민 개개인 및 사회단체를 통한 자율적인 통제와 감시하에 달성하여야 할 것이지 음식물 접대를 금지하여 과소비와 낭비를 억제하겠다는 것은 본말이 전도된 행정편의주의적 발상이다.

특히 법 제4조 제1항 단서는 대통령령으로 정하는 행위는 허례허식행위에서 제외하고 있고, 시행령 제3조 제3호는 경조기간중 가정이나 일반음식점에서 간소한 주류나 음식물을 접대하는 행위를 허용함으로써 법 스스로 이 사건 법률규정의 문제점을 인정하고 있다. 그러나 이와 같은 단서규정을 두었다고 하여 이 사건 법률규정 자체의 위헌성이나 불합리성이 치유되는 것은 아니다. 그 일례로 최근 보건복지부는 오후 2시에서

4시 사이에 행하는 혼인식에 참석한 하객들에게는 음식물을 접대하지 못하도록 한다는 기상천외한 법시행령 개정안을 내놓았다가 빗발치는 여론에 밀리자 이제는 오후 3시에서 5시 사이에 거행되는 혼인식의 참석자는 음식을 먹지 못하도록 한다는 식으로 바꾸는 등 조삼모사식으로 국민의 일상적 삶을 좌우하려는 법률만능주의적, 행정편의주의적 사고를 그대로 드러내고 있는 것이다(위 법시행령 개정안은 오는 10. 1. 시행을 예정으로 현재 법제처 심의에 넘겨져 있는 상태임).

뿐만 아니라 예외로서 허용되는 시행령상의 “간소한 주류나 음식물을 접대하는 행위”라는 구성요건의 해석, 적용 기준의 다의성 및 위반시의 선별적·차별적 공권력의 개입 등으로 인한 법적용 및 집행과정에서의 형평성 문제의 대두 등은 모두 이 사건 법률규정에 기인하는 것임은 물론 이밖에도 전통과 미풍을 법률로써 강제한다는 심리적 거부감 및 자율과 창의를 존중함을 기본으로 하는 자유시민사회원리에 위배되며, 법률로서의 현실적 타당성과 국민적 설득력을 잃어 실효성이 상실 내지 반감되었다.

청구인 이○규처럼 자신의 혼인식에 참석한 하객들에게 과시, 과소비의 차원이 아닌 범위안에서 결혼식장에서 음식물을 접대하려는 것을 금지하고 이를 처벌하고 있는 이 사건 법률규정은 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 그 핵으로 하는 인격권과 행복추구권의 내용인 일반적 행동자유권에 위배된다.

청구인 김○수 및 서○과 같은 혼인예식장 및 일반음식점경영자는 이 사건 법률규정으로 인하여 영업수행과정에서 직업수행의 자유를 침해받고 있다.

또한 이 사건 법률규정은 다른 행사의 경우(예컨대 출판기념회 등 관혼상제가 아닌 각종 이벤트행사)와 달리 제재를 가하는 것은 평등권을 침해하는 것이다.

나. 보건복지부장관의 의견요지

현재 법시행령이 1998. 2. 26.에 입법예고되고 1998. 4. 6.에 법제처에 심사를 의뢰한바 있으나 1998. 7. 3.에 규제개혁위원회의 토의결과 시행이 보류되는 등 아직 확정되지 아니한 사안이므로 1998. 10. 17. 혼인식을 올리기로 예정되어 있는 자인 청구인 이○규는 침해의 현재성에 있어서 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성을 구비하였다고 볼 수 없다. 나머지 청구인들은 이 사건 법률규정으로 인해 반사적 불이익을 입고 있는 것에 불과하다.

가정의례를 법으로 규제한 목적은 개발도상국들이 연간 GNP의 5% 정도를 혼·상례에 낭비하여 국가발전의 저해요인이 되고 있어 의식절차를 합리화하고 낭비

를 억제하여 건전한 사회기풍을 진작하기 위함이었다.

우리나라는 특히 체면을 중시하는 문화로서 자기 분수에 넘치는 호화, 과시적인 가정의례로 과소비가 매우 심한바 국민간의 위화감을 조성하는 요인이 되었다. 1995년도에는 혼인관련비용이 25조원으로 1996년 세출예산의 43%에 달하는 정도이다. 가정의례에관한법률이 허례허식행위의 금지를 원칙으로 규정하였으나 가정의례의 참뜻에 맞는 합리적인 범위안에서의 행위는 허용하고 있음은, 우리 국민들은 법이 허용한 범위내에서 가정의례를 치루겠다는 뜻의 국민적 합의가 이루어졌다고 보아야 한다.

동법률 제4조 제1항 단서규정은 건전한 사회기풍의 진작이라는 공익상의 목적 달성을 위해 합리적인 범위내에서 직업수행의 자유를 보장하고 있다고 할 것이며 일반음식점에서의 음식접대를 허용하고 있어 직업수행의 자유침해라 보기는 어렵다.

혼·상례 등 가정의례는 우리의 전통문화 그 자체라고 할 수 있을 정도로 국민의 생활과 밀접한 관련이 있으므로 이의 계승발전 및 건전성 유지는 국가의 책무라 할 것이므로 이에 상응한 국민의 권리도 동법률의 범위내에서 행사되어야 할 것이다.

동법 제4조 제1항의 단서규정에 의하여 가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위안에서 대통령령이 정하는 행위는 인정함으로써 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하고 경제질서와 사회안정 및 질서의 균형된 보장을 도모하고 있으므로 청구인들의 권리가 침해되었다고 보기 어렵다.

3. 판　단

가. 적법성에 관하여

(1) 청구인 김○수는 예식장 경영자이므로 경조기간중의 주류 및 음식물 접대 금지와 관련된 이 사건 규정의 위헌성을 다툴 지위에 있지 않다. 청구인 서○은 예식장이 있는 건물안에서 음식점을 경영하는 자로서 이 사건 규정의 직접적 적용대상자가 아니며, 이 사건 규정 위반으로 말미암아 처벌을 받게 되는 당사자가 아니다(가정의례에관한법률 제15조 제1항 제1호는 혼례와 회갑연에 있어서는 그 당사자만을 처벌하고 있을 뿐이다). 즉 자신들의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해당하고 있는 경우가 아니므로 자기관련성을 인정할 수 없다(헌재 1994. 5. 6. 89헌마35 , 판례집 6-1, 462;1995. 5. 25. 94헌마100 , 판례집 7-1, 806 참조).

(2) 청구인 이○규의 이 사건 청구의 현재성에 관하여 다툼이 있으므로 본다.

같은 청구인은 혼인을 앞둔 예비신랑으로서 비록 이

사건 규정으로 인하여 현재 기본권을 침해받고 있지는 않으나, 같은 청구인은 이 사건 규정으로 인하여 1998. 10. 17. 결혼식 때에는 하객들에게 주류 및 음식물을 접대할 수 없는 불이익을 받게 되는 것이 현재 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우이므로 현재성의 예외인 경우로 인정된다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 , 판례집 8-2, 167;1995. 2. 23. 91헌마204 , 판례집 7-1, 267; 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659;1994. 12. 29. 94헌마201 , 판례집 6-2, 510). 따라서 같은 청구인의 이 사건 심판청구는 적법하다고 할 것이다.

나. 본안에 관하여

결혼식 등의 당사자가 자신을 축하하러 온 하객들에게 주류와 음식물을 접대하는 행위는 인류의 오래된 보편적인 사회생활의 한 모습으로서 개인의 일반적인 행동의 자유 영역에 속하는 행위라 할 것이다. 그렇다면 이는 헌법 제37조 제1항에 의하여 경시되지 아니하는 기본권이며 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에 포함되는 일반적 행동자유권으로서 보호되어야 할 기본권이라 할 것이다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268; 헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541).

이 사건 규정은 법 제4조 제1항 본문과 연관시켜 볼 때, 주류 및 음식물을 전반적으로 금지하면서도, 그 과도한 광범성을 완화하기 위하여, 대통령령으로 정하는 일정한 부분에 대해서는 다시 허용 범위를 정할 수 있게 하고 있는바, 과연 무엇이 금지되는 행위인지를 일반 국민들이 쉽게 예측할 수 있을 것인가가 의문스럽다. 따라서 이 사건 규정이 죄형법정주의의 명확성 원칙을 준수하고 있는가를 살펴본다.

죄형법정주의의 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785;1998. 5. 28. 97헌바68 , 판례집 10-1, 640).

이 사건 규정이 금지하는 범죄 구성요건은 대통령령이 정할 “가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위”에 의하여 역으로 정해지게 되는바, 결국 대통령령으로 정해질 범위에 대한 대강의 예측이 가능한지의 여부에 따라 위 명확성의 원칙이 지켜졌는지의 여부가 가려진다고 할 것이다.

먼저 “가정의례의 참뜻”은 그 표현이 그럴듯함에도 불구하고 쉽게 예견될 수 있는 개념이 아니다. 이 사건 규정에 한정해 볼 때, 결혼식 혹은 회갑연의 하객들에게 어떻게 음식이 접대되는 것이 그 참뜻에 맞는 것인

지는 쉽게 예상되기 어렵다. 우리의 종래 관습상의 혼례식은 매우 큰 잔치이며, 참석한 하객들도 융숭한 대접을 기대하는 경향이 있으며, 당사자에게 있어서는 일생일대의 중요한 행사이므로 다소 무리를 해서라도 호화스럽게 하객들에게 성대한 잔치를 베풀고자 하는 경향이 있다. 한편 그간 가정의례에관한법률이 오랫동안 시행되어 왔으나 가정의례의 참뜻에 대한 당사자들의 인식은 각양각색일 뿐이다. 1993년에 실시된 보건사회부 산하기관(한국보건사회연구원)의 “가정의례에 관한 의식행태조사”에 따르면, 호화 음식 접대 금지가 잘 지켜진다는 응답자는 9.2%인 반면, 잘 안 지켜진다는 응답자는 55.2%에 이르고 있다. 이는 가정의례에관한법률이 대체적으로 실효성이 없어 잘 지켜지지 않았다고 볼 수 있으나, 음식접대와 관련하여 국민들이 “가정의례의 참뜻”을 쉽게 예측하지 못하고 있음을 반증하고 있다 할 것이다.

다음 “합리적인 범위안”이란 개념도 가정의례와 관련하여서는 쉽게 그 대강을 예측할 수 없는 개념이다. 법에서 말하는 가정의례 자체가 우리나라의 관습 내지 풍속에 속하고, 그 성격상 서구적인 의미의 “합리성”과 친숙할 수 있는 것도 아니다. 또한 양과 질과 가격에 있어 편차가 많고 접대받을 사람의 범위가 다양하므로 주류 및 음식물을 어떻게 어느만큼 접대하는 것이 합리적인 범위인지를 일반국민이 판단하기란 어려울 뿐 아니라 그 대강을 예측하기도 어렵다.

한편 행정부도 가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위를 일관성 있게 관철해 오지 못하였다. 1973년도 가정의례에관한법률시행령에서는(제4조 제1항 제4호·제5호), “혼례에 있어서 가정에서 당사자의 친족에 대하여 음식물을 접대하는 행위, 회갑연에 있어서 가정에서 음식물을 접대하는 행위”를 허용하였는데, 1981년도 시행령은(제4조 제5호), 혼례의 경우는 변동이 없었지만 회갑연의 경우 “대중음식점”이 허용장소로 추가된 반면 “호텔영업의 영업장소 또는 그 부대시설에서 영업하는 대중음식점”이 제외되고, “간소한” 음식물 접대로 축소 허용하였으며, 한편 1994년도 시행령에서는(제3조 제3호·제4호), “경조기간중 가정이나 식품위생법에 의한 일반음식점에서 간소한 주류나 음식물을 접대하는 행위(다만, 제11조의 규정에 의한 호텔의 영업장소 또는 그 부대시설에서 혼인과 관련하여 이를 접대하는 행위는 제외한다)”와 “경사와 관련하여 간소한 주류나 음식물을 접대하는 대신 간소한 답례품을 증여하는 행위”를 허용하였다. 이러한 행정부로서는 합리적 판단이란 시대에 따라 달라질 수 밖에 없다고 할지 모

르지만, 일반 국민들이 그만큼 범죄 구성요건의 내용을 예측하기란 어렵다고 하지 않을 수 없다.

그렇다면 “가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위안”이란 개념은 그 대강의 범위를 예측하여 이를 행동의 준칙으로 삼기에는 부적절한 것이며, 법집행자의 자의를 초래할 우려가 크다고 할 것이므로 이 사건 규정은 결국 죄형법정주의에 있어서 명확성 원칙을 위배하여 청구인 이○규의 일반적 행동자유권을 침해하였다고 보아야 할 것이다.

4. 결　론

따라서 청구인 이○규의 이 사건 심판청구는 이유가 있고 청구인 김○수, 청구인 서○의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현