이 사건 공소사실 중 배임의 점은 무죄.

피고인은 2006. 5. 29. 양산시 다방동에 있는 ○○부동산 사무실에서 피해자 공소외 4에게 성명불상자(일명 공소외 5)가 위 부동산을 매도할 권한이 있는 사람인 것처럼 소개하면서 ‘위 부동산이 매물로 3억 5천만 원에 나왔는데, 이것을 매입하면 몇 개월 안에 큰 돈이 될 것이다. 계약금으로 5,000만 원을 달라, 공소외 5는 이 부동산 소유자의 조카이다’라고 거짓말하였다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 5,000만 원을 교부받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 5,000만 원을 편취하였다.

1. 공소외 6, 5에 대한 각 경찰 피의자신문조서

1. 공소외 4에 대한 경찰 진술조서

형법 제347조 제1항

1. 현재까지 피해금이 전혀 회복되지 아니한 점 등을 고려하여 징역형 선택하여 실형을 선고함.

피고인은 2007. 2. 15. 부산 해운대구 (이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는 □□컨설팅 사무실에서 피해자 공소외 1로부터 부산 사하구 (이하 생략) 970제공미터(이하 이 사건 임야라 한다)를 매매대금 1억 4,600만 원에 매입하기로 하고 계약금 3,000만 원을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하되, 잔금은 피해자의 책임 하에 형질변경과 건축허가를 받으면 15일 내에 위 임야를 담보로 은행 대출을 함과 동시에 지급하기로 하고 건축허가가 나지 않으면 계약을 해제하여 원상회복하기로 약정하였다.

피고인은 약정에 따라 2007. 2. 16. 피해자에게 계약금 3,000만 원을 지급하고 피고인 앞으로 위 임야에 대해 소유권이전등기를 하였으므로 건축허가를 받으면 위 임야를 담보로 은행대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급하거나, 건축허가를 받지 못하면 계약 해제후 위 임야의 소유권을 피해자에게 원상회복할 수 있도록 위 임야의 소유권을 잘 보전하여야 할 임무가 발생하였다.

피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날 공소외 2에게 채권최고액 7,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2007. 3. 5. 공소외 3 외 2인에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 합계 2억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2. 판 단

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이어야 하고, 자신의 사무를 처리하는 자는 배임죄의 주체가 될 수 없다.

그러므로 이 사건의 경우를 보건대, 검사는 피고인이 공소외 1에게 매매잔대금을 지급할 임무 혹은 장래 매매계약이 해제될 경우 공소외 1에게 이 사건 부동산을 원상회복해야 할 임무를 타인의 사무로 파악하고, 피고인이 이러한 임무를 위반하였다고 기소하였다.

그러나 우선, 부동산매매계약에 있어 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무는 매도인의 사무가 아니라 매수인 자신의 사무라고 할 것이므로, 피고인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체하였다고 하더라도, 피고인이 타인의 사무 처리를 그르쳤다고 볼 수는 없다.

또한 원상회복의무와 관련하여 보건대, 위 공소사실 기재에 의하더라도, 이 사건 임야에 관하여 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무는 공소외 1에게 있고, 이러한 공소외 1의 의무는 피고인이 매매잔대금을 지급하기 이전에 선이행하여야 할 의무라고 할 것인바, 공소외 1이 선이행하여야 할 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무를 불이행한 경우, 피고인으로서는 공소외 1의 채무불이행을 이유로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 해제하고, 공소외 1을 상대로 이미 지급한 계약금 3,000만 원 및 손해배상금 3,000만 원의 지급을 요구할 수 있다고 할 것인데(증거기록 제10쪽 부동산매매계약서 중 제5조, 제6조), 현재까지 피고인이 매매계약을 해제하지 아니한 점, 한편 공소외 1로서는 자신의 선이행의무를 불이행한 이상, 원칙적으로 매매계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 다만 피고인이 잔금을 지급하기 이전에 계약금의 배액인 6,000만 원을 지급하고 매매계약을 해제할 수는 있다고 할 것인데, 기록상 공소외 1이 6,000만 원을 지급하면서 매매계약을 한 바도 없음이 인정된다.

결국 이 사건 임야에 관한 부동산 매매계약은 해제되지 아니한 채 그대로 유지되고 있었다고 할 것인데, 이와 같이 부동산매매계약이 해제되지 아니하여 원상회복의무가 구체적으로 발생하지도 아니한 상황에서, 더욱이 매도인이 선이행해야 할 의무를 이행하지 않고 있는 상태에서, 장래 발생할지도 모르는 계약해제 사태에 대비하여 매수인이 매수하여 등기를 마친 부동산의 소유권을 온전히 보전하고 있어야 할 법률상, 계약상 혹은 신의칙상의 의무가 있다고 보기 어렵다.

더욱이 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1과의 사이에 계약금만을 지급한 상태에서 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 먼저 경료받은 후, 이 사건 임야를 은행권에 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였음이 인정되는바, 이와 같이 피고인이 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 임야를 담보로 제공하여 돈을 빌리는 것은 이미 공소외 1과 사전에 합의가 된 사항이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 2, 3 등으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 임야를 담보로 제공하였다고 하더라도 약정을 위반한 것으로 보기 어렵고, 다만 피고인이 위와 같이 공소외 2, 3 등으로부터 빌린 돈으로 공소외 1에게 잔금을 지불함이 상당함에도 이를 게을리 한 잘못을 비난할 여지는 있으나, 이는 결국 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체한 것에 불과하다고 할 것이고, 매수인의 매매대금 지급 의무를 타인을 위한 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

3. 결 론

그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 부족한 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.