2014가합3733(반소) 손해배상(기)

2. 소송비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다.

청 구 취 지

본소: 별지 목록3 기재 부동산 및 별지 목록4 기재 부동산에 관하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)와 박BB 사이에 2010. 1. 4. 체결된 매매계약을 취소하고, 피고는 박BB에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고와 박BB 사이에 별지 목록1 기재 부동산에 관하여 2008. 8. 18. 체결된 매매계약 및 별지 목록2 기재 부동산에 관하여 2009. 12. 6. 체결된 매매계약은 OOOO원의 한도 내에서 이를 취소하고, 피고는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)에게 OOO원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

반소: 피고는 원고에게 OOOO원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. 조세채권의 성립

" 1) 원고 산하 XX세무서장은 2009. 12. 1.경 박BB에게 '박BB이 2008. 1. 31. OO시 OO구 OO동 1278 CCC아파트 OOO동 OOO호를 양도하고 양도소득세를 신고하지 않은 것'에 대하여 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원, 납부기한 2010. 1. 31.로 하여 과세예고 통지를 하였고,2010. 1.경 박BB에게 위와 같은 양도소득세를 경정고지하였다.", 2) 또한 XX세무서장은 2009. 12. 22.경 박BB에게 '박BB이 2007. 5. 4., 2007. 5. 7. 및 2007. 7. 4. OO시 OO군 OO면 OO리 326-2 외 7필지 및 지상 건물을 양도하고 양도소득세를 신고하면서, 취득가액을 과다신고하고 일반세율을 적용한 것'에 대하여 정당한 취득가액 및 비사업용 토지에 대한 중과세율을 적용하여 2007년 귀속 양도소득세 OOOO원, 납부기한 2010. 3. 31.로 하여 과세예고 통지를 하였고, 2010. 10. 박BB에게 위와 같은 양도소득세를 결정고지하였다(이하 위 각 양도소득세를 '이 사건 각 양도소득세'라고 한다).

3) 박BB은 납부기한까지 이 사건 각 양도소득세를 납부하지 않았고, 2014. 6. 30. 현재 박BB의 체납금액은 가산금을 포함하여 합계 OOOO원이다.

나. 박BB과 피고와의 관계 및 박BB의 재산처분행위

1) 박BB은 피고와 2000. 9. XX. 혼인하였고, 2009. 6. XX. 협의이혼하였다.

2) 박BB은 2008. 8. 19. 피고에게 별지 목록1 기재 부동산(이하 '이 사건 제1 부동산'이라 한다)에 관하여 2008. 8. 18.자 매매(이하 '이 사건 제1 매매계약'이라 한다)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2) 박BB은 2009. 12. 29. 피고에게 별지 목록2 기재 부동산(이하 '이 사건 제2 부동산'이라 한다)에 관하여 2009. 12. 6.자 매매(이하 '이 사건 제2 매매계약'이라 한다)를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

3) 박BB은 2010. 1. 14. 및 같은 달 15. 피고에게 별지 목록3 기재 부동산(이하 '이 사건 제3 부동산'이라 한다) 및 별지 목록4 기재 부동산(이하 '이 사건 제4 부동산'이라 하고, 이 사건 제1 내지 4 부동산을 통틀어 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 2010. 1. 4.자 매매(이하 '이 사건 제3 매매계약'이라 한다)를 원인으로 한 소유권 이전등기를 마쳐주었다.

다. 원고의 부동산처분금지가처분 및 부동산가압류

이 사건 제1 부동산에 관하여, 원고는 2013. 5. 6. 이 법원 2013카단XXXX호로 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받았고, 같은 날 위 가처분결정에 따른 가입등기가 마쳐졌으며, 원고는 2014. 1. 13. 이 법원 2014카단XXX호로 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 부동산가압류결정을 받았고, 2014. 1. 14. 위 가압류결정에 따른 기입등기가 마쳐졌다.

[인정 근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 13호증(각 가지번호 포함), 을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 본소에 관한 판단

가. 본안전항변에 관한 판단

1) 피고의 주장

피고는, 원고가 늦어도 2011. 1. 초경에는 박BB이 피고에게 이 사건 각 부동산을 매도한 사실을 알았으므로, 그로부터 1년이 지난 후인 2013. 5. 3. 제기된 이 사건 본소는 제척기간이 도과하여 부적법하다고 항변한다.

2) 판단

채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 20이다11239 판결 등 참조). 한편 그제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009.3.26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).

" 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2011. 1. 초경 박BB이 이 사건 각 부동산을 양도한 사실을 알았음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제1, 3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013. 2. 28. 박BB의 혼인관계증명서를 발급받아 확인하였고, 2013. 4. 2. 이 사건 각 부동산 의 등기부등본을 확인하였으며, 2013. 4. 5. 박BB의납세자별 요약조회'를 출력하여 확인하는 등 2013. 2. 28.에 이르러서야 박BB의 재산상태에 관한 조사를 시작한 사실을 인정할 수 있는바,원고는 2013. 2. 28. 이후에야 이 사건 각 부동산의 양도사실 및 위 각 양도행위가 사해행위에 해당한다는 사실을 알게 되었다고 할 것이므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.", 나. 본안에 관한 판단

1) 피보전채권의 존재 여부

가) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고,이러한 법리는 조세채권의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등 참조). 한편 자산의 양도차익에 대한 소득세는 예정신고 납부하는 조세로서, 국세기본법 제21조 제2항 제2호 등의 해석상 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 납부의무가 추상적으로 성립한다(대법원 1989. 10. 13. 선고 88누2519 판결 등 참조).

나) ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 양도소득세의 납부의무 성립일은 각 양도일이 속하는 달의 말일인 2007. 5. 31., 2007. 7. 31. 및 2008. 1. 31.로서 이 사건 각 부동산의 양도행위가 있기 전에 이미 추상적 납세의무가 성립하여 이 사건 각 부동산의 양도 당시에는 양도소득세 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있었고, ② 양도소득세를 미신고하거나 취득가액 및 세율을 잘못 적용하여 신고한 경우 그 사정이 밝혀지면 추가로 세금이 납부 고지될 것이라는 것은 충분히 예상할 수 있으므로 가까운 장래에 그에 기초한 조세채권이 발생하리라는 고도의 개연성이 있었다고 할 것이며, ③ 그 후 실제로 원고가 박BB에게 이 사건 각 양도소득세를 고지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되었으므로, 원고의 박BB에 대한 이 사건 각 양도소득 채권 합계 OOOO원은 채권자취소권의 피보전채권이 된다.

다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 양도소득세 부과처분은 원고가 현지조사와 실지조사를 제대로 하지 아니한 채 일방적이고 자의적으로 처분한 것으로서 부적법하므로 원고의 이 사건 각 양도소득세 채권은 존재하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하므로, 민사소송절차에서 과세처분의 효력을 부인할 수 없고(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 등 참조),행정처분을 당연 무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 하자가 중요하고 명백하여야 하며,여기서 명백한 하자라 함은 행정처분 자체에 하자 있음이 객관적으로 명백히 드러나는 것을 말하는바(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 등 참조),을 제30 내지 35호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로 이 사건 각 양도소득세 부과처분이 적법하게 취소되었다거나 이 사건 양도소득세 부과처분에 중요하고 명백한 하자가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 사해행위의 인정 여부

가) 위 기초사실에다가 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4, 5호증, 갑 제15호증의1, 을 제28호증의1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 제1 매매 계약 체결 당시 박BB의 적극재산으로는 OOOO원 상당인 이 사건 제1 부동산, OOOO원 상당인 이 사건 제2 부동산, OOOO원 상당인 이 사건 제3 부동산, OOOO원 상당인 이 사건 제4부동산 등 합계 OOOO원이 있었고, 소극재산으로는 DD저축은행에 대한 근저당권 피담보채무 OOOO원, EEE에 대한 근저당권 피담보채무 OOOO원, 김FF에 대한 전세보증금반환채무 OOOO원, 원고에 대한 이 사건 각 양도소득세 채무 OOOO원(= OOOO + OOOO) 등 합계 OOOO원이 있었던 사실, ② 이 사건 제2 매매계약 체결 당시 박BB의 적극재산으로는 OOOO원 상당인 이 사건 제2 부동산, OOOO원 상당인 이 사건 제3 부동산, OOOO원 상당인 이 사건 제4부동산 등 합계 OOOO원이 있었고, 소극재산으로는 EEE에 대한 근저당권 피담보채무 OOOO원, 김FF에 대한 전세보증금반환채무 OOOO원, 원고에 대한 이 사건 각 양도소득세 채무 OOOO원 등 합계 OOOO원이 있었던 사실, ③ 이 사건 제3 매매계약 체결 당시 박BB의 적극재산으로는 OOOO원 상당인 이 사건 제3 부동산, OOOO원 상당인 이 사건 제4부동산 등 합계 OOOO원이 있었고, 소극재산으로는 원고에 대한 이 사건 각 양도소득세 채무 OOOO원이 있었던 사실을 인정할 수 있다.

그 외에도 피고는, 박BB이 이GG에 대한 OOOO원의 대여금채권을 가지고 있었다고 주장하나, 위 대여금채권이 실질적으로 재산적 가치가 있어 공동담보로서 역할을 할 수 있는 책임재산이라고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 박BB은 채무초과 상태에서 피고에게 이 사건 각 부동산을 양도하였으므로, 위 각 양도행위는 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.

나) 이에 대하여 피고는, 박BB은 2009. 6. 8. 피고와 협의이혼을 하였는데, 그에 따른 재산분할 및 위자료 명목으로 피고에게 이 사건 각 부동산을 양도하였는바, 이 사건 각 부동산의 양도는 재산분할로서 상당한 정도를 초과하지 아니하므로 사해행위에 해당하지 아니한다고 주장한다.

살피건대, 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산의 청산이라는 성격에 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도로서 이혼에 따른 위자료를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할수도 있고, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 이러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없으면 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되지 아니하고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과 부분에 관한한 적법한 재산분할이라고 할 수 없어 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이처럼 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다33258 판결 등 참조).

먼저 이 사건 각 부동산의 양도가 협의이혼에 따른 재산분할의 성격을 가지는 지에 관하여 보건대, 박BB과 피고가 2009. 6. XX. 협의이혼을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제10, 15, 18, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 박BB은 2008.경 피고와 상의 없이 OO 전복 양식장 사업 등에 OOOO원을 투자하였으나, 위 투자를 실패하게 되었고, 이로 인한 피고의 이혼 요구를 무마하기 위하여 2008. 8. 18. 피고와 이 사건 제1 부동산에 관하여 증여계약을 체결하고, 피고에게 이 사건 제1 부동산을 양도한 사실, ② 그 후에도 박BB이 술, 주식투자, 경마 등에 빠져있자 박BB과 피고는 부부싸움을 자주하게 되었고, 결국 2009. 6. 8. 협의이혼 신고를 하기에 이른 사실, ③ 박BB과 피고는 협의이혼 신고를 한 후에도 재산분할에 대하여 협의에 이르지 못하다가, 박BB이 피고의 요구에 따라 피고에게 2009. 12. 29. 이 사건 제2 부동산을, 2010. 1. 14. 및 같은 달 15. 이 사건 제3, 4 부동산을 각 양도하였고, 피고는 2010. 1. 14. 박BB에게 이 사건 제3, 4 부동산의 양도 대가로 OOOO원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 각 부동산이 피고에게 양도된 시기 및 그 경위에 비추어 볼 때, 박BB은 피고에게 협의이혼에 따른 재산분할 명목으로 이 사건 각 부 동산을 양도하였다고 봄이 타당하다.

다음으로 이 사건 각 부동산의 양도가 재산분할로서 상당한 정도를 초과하는 지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에다가 을 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 박BB은 피고와 혼인생활 중 이 사건 제1, 3, 4 부동산 및 위 OO리 326-2 외 7필지 및 지상 건물 등을 취득하였고, 피고는 박BB과 식당을 공동으로 운영하면서 공동재산 형성에 기여한 것으로 보이는 점, ② 박BB의 투자실패 등 박BB의 귀책으로 박BB과 피고가 이혼에 이르게 된 점, ③ 이 사건 제1 부동산의 양도 당시 가액은 OOOO원이나, 피고가 위 부동산 의 근저당권자인 DD저축은행에 대한 근저당권 피담보채무 OOOO원을 인수하기로 하였고,이 사건 제2 부동산의 양도 당시 가액은 OOOO원이나, 피고가 위 부동산의 근저당권자인 EEE에 대한 근저당권 피담보채무 OOOO원과 김FF에 대한 전세보증금반환채무 OOOO원을 인수하기로 하였으며, 피고는 박BB으로부터 합계 OOOO원 상당인 이 사건 3, 4 부동산을 양도받으면서 박BB에게 그 양도대가로 OOOO원을 지급하였는바, 결국 박BB이 원고에게 양도한 이 사건 제1 내지4 부동산의 실질적인 가액은 OOOO원[= 이 사건 제1 부동산 OOOO원(= OOOO - OOOO) + 이 사건 제2 부동산 OOOO원{= OOOO - (OOOO + OOOO)} + 이 사건 제 3, 4 부동산 OOOO원(= OOOO - OOOO)]에 불과한 점, ④ 박BB은 이미 위 OO리 326-2 외 7필지 및 지상 건물을 매도한 매매대금 OOOO원을 개인적으로 사용한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 부동산의 양도가 재산분할로서 상당 한 정도를 초과한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 각 부 동산의 양도가 사해행위에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 소 결

따라서 이 사건 각 부동산의 양도가 사해행위임을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 반소에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고는 박BB이 피고에게 이 사건 각 부동산을 양도한 것이 사해행위에 해당하지 않음을 알고 있었음에도 사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 제1 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분 및 가압류를 신청하고, 이 사건 각 부동산에 관하여 사해행위취소 및 그로 인한 원상회복을 청구하는 이 사건 본소를 제기하여, 피고가 ① 이 사건 제1 부동산을 처분하지 못하여 2013. 5. 6.부터 위 가처분 및 가압류가 해제될 때까지 EEE에 대출금 채무에 대한 이자를 부담하여야 하였고, ② 변호사의 조력을 받기 위하여 OOOO원을 지출하였으며, ③ 피고가 이 사건 본소를 수행하기 위하여 전 남편 박BB으로부터 도움을 요청하는 과정에서 정신적 고통을 입었고, ④ 교통비로 OOOO원을 지출하였으며,⑤ 피고가 운영하는 식당에서 일을 하지 못하여 OOOO원의 영업손실을 입었고, ⑥ 이 사건 본소로 인하여 정신적 고통을 입었으므로, 원고는 이에 대한 손해배상으로서 피고에게 위 ① 손해 중 2013. 5. 6.부터 2014. 7. 7.까지의 손해액 OOOO원, 위 ③ 피해에 대한 위자료 OOOO원, 위 ⑥ 피해에 대한 위자료 OOOO원과 위 ②,④,⑤ 각 손해액을 합한 OOOO원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

1) 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다15363, 15370 판결 등 참조).

" 또한 고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다고 할 것인데,가압류나 가처분 등 보전처분은 피보전권리가 실재하는지 여부의 확정을 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정 되면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되지만,특별한 사정'이 있는 경우에는 위와 같은 과의과실의 추정이 번복될 수 있다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82046, 82053 판결 등 참조).", 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 본소에서 원고의 패소판결이 아직 확정되지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고는 박BB의 전처인 사실, 이 사건 각 부동산의 양도행위 당시 이 사건 각 양도소득세 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있었고, 박BB이 채무초과 상태에서 이 사건 각 부동산을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고로서는 이 사건 각 부동산의 양도행위가 사해행위에 해당한다고 판단할 여지가 충분히 있었고, 달리 원고가 이 사건 각 부동산의 양도행위가 사해행위에 해당하지 않음을 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 점, 이 사건 본소에서 원고의 주장과 달리 이 사건 각 부동산 양도행위의 사해행위성을 부인하게 된 것은 그 양도행위가 협의이혼에 따른 재산분할로서의 상당성을 갖추었는지에 관한 법적 평가의 차이에서 기인하는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 각 부동산의 양도 행위가 사해행위라고 주장하면서 이 사건 제1 부동산에 관하여 위 가처분 및 가압류신청을 하고, 이 사건 본소를 제기한 것에 대하여 원고에게 고의과실이 있다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 고의과실이 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.