우에 해당한다고 할 수 없을 것이어서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다 할 것이다.

1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578

1993. 7. 29. 92헌바48 , 판례집 5-2, 65

1994. 6. 30. 92헌바23 , 판례집 6-1, 592

대리인 변호사　김병헌

당해사건　서울고등법원 2000나16796 손해배상(기)

가. 사건의 개요

(1) 서울특별시는 택지개발촉진법(1984. 12. 15. 법률 제3755호로 개정되기 이전의 것) 제3조 제1항에 의하여 서울 강서구 ○동, ○○동 일대의 토지 등에 실시할 택지개발사업인 “○동지구택지개발사업”의 사업시행자로 지정(1983. 6. 28. 건설부고시 제201호)되었고, 택지개발예정지구가 고시된 후 같은 법 제8조에 의해 위 개발계획이 승인되어 개발계획이 고시(1983. 11. 1. 건설부고시 제353호)되어 그 실시계획이 승인, 고시(1984. 1. 7. 건설부고시 제6호)되기에 이르자 위 사업지구에 편입된 청구인 소유의 토지를 취득하기 위해 청구인과 협의하였는바, 협의 불성립으로 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하였다.

(2)이에 중앙토지수용위원회는 1986. 3. 4. 서울특별시가 위 사업을 위하여 청구인 소유의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 수용하되 그 손실보상금은 금 137,203,500원, 수용시기는 같은 해 4. 14.로 한다는 내용의 수용재결을 하였고, 청구인이 이에 불복하여 이의신청을 한 결과, 1986. 10. 6. 이 사건 토지에 대한 손실보상금을 금 37,590,000원 증액하는 내용의 이의재결을 하였으며, 청구인이 다시 이의 재결에 불복하여 서울고등법원(86구1129호)에 토지수용재결처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 승소하였는바, 중앙토지수용위원회의 상고는 대법원(89누5461호)에서 1990. 10. 10. 기각되어 위 위원회는 1991. 8. 9. 이 사건 토지에 대

한 손실보상금을 금 554,452,500원 증액하는 내용의 이의재결을 하였다. 청구인은 다시 불복, 서울고등법원(91구16688호)에 이의재결의 취소를 구하는 소송을 제기하여 일부승소판결을 받았고, 위 위원회는 1993. 3. 5. 손실보상금을 금 6,698,530원 증액하는 내용의 이의재결을 하였으며, 서울특별시는 이를 공탁하게 되었고, 1993. 9. 10. 대법원이(93누5543호) 청구인들의 상고를 기각함에 따라 이 사건 토지의 수용을 둘러싼 위 다툼은 청구인의 일부승소, 일부패소 판결로 확정되기에 이르렀다.

(3)그런데 청구인은 다시 1999. 6. 7. 서울지방법원(99가합49670호)에 이 사건 토지 수용 당시 서울특별시가 위법행위를 하였다는 이유로 손해배상금을 청구함과 동시에 토지수용재결처분이 무효임을 전제로 하여 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기하여 기각되자, 서울고등법원에 이 사건 토지의 수용이 유효하다고 하더라도 손실보상금에 대한 최종적인 공탁이 이루어진 1993. 3. 5.에서야 비로소 기업자에게 소유권이 귀속된다고 보아야 하기 때문에 그 이전의 이 사건 토지에 대한 서울시의 점유, 사용은 법률상 원인 없는 것이라고 주장하면서 각 손실보상금이 공탁되기까지의 기간동안 각 이자 상당액의 부당이득 반환을 예비적 청구로 추가하여 항소하고, 소송계속 중(2000나16796호) 토지수용법(1963. 4. 2. 법률 제1312호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 심판 대상 규정들’이라 한다) 제65조, 제67조 제1항, 제76조 등에 대하여 동 법원에 위헌제청신청을 하였으나 2001. 5. 3. 각하(2000카903호)되자, 2001. 5. 24. 위 규정들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 토지수용법 제65조, 제67조 제1항, 제76조로서 그 내용은 다음과 같다.

제65조(재결의 실효) 기업자가 수용 또는 사용의 시기까지 관할토지수용위원회가 재결한 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실한다.

제67조(권리의 취득, 소멸 및 제한)①기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다.

②～③ 생략

제76조(처분효력의 부정지) 제73조 및 제74조의 규정에 의한 이의의 신청은 사업의 진행 및 토지의 수용 또는 사용을 정지시키지 아니한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

수용대상 토지의 소유자가 수용재결 자체에 대한 위법이나 보상금이 현저히 낮다는 것을 이유로 중앙토지수용위원회에 이의 신청을 제기하여 수용을 둘러싼 당사자간의 다툼이 계속되는 중에는 수용대상 토지에 대한 소유권은 여전히 토지소유자에게 남아 있는 것임에도 불구하고, 이 사건 심판대상규정들은 기업자가 토지수용위원회에서 재결한 보상금을 공탁하였다는 이유로 재결이 유효한 것으로 보아 수용시에 토지소유권을 기업자에게 귀속시키고, 나아가 사용, 수익을 계속할 수 있도록 함으로써 재산권 보장을 규정하고 있는 헌법 제23조를 위반하였다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유

법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위해서는 당해 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 청구인은 손실보상금이 최종 공탁된 1993. 3. 5.에서야 비로소 이 사건 토지의 소유권이 서울특별시에 귀속되었음을 전제로 1986. 4. 14.부터 1993. 3. 5.까지 사이의 이 사건 토지의 점유, 사용에 대한 부당이득의 반환을 구하고 있다. 그러나 청구인의 주장과 같이 서울특별시가 1993. 3. 5.에 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다 하더라도 청구인의 부당이득의 반환 청구는 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 소멸시효기간인 5년이 훨씬 경과된 1999. 6. 7.에야 제기되었음이 명백하여 위 청구가 시효소멸을 이유로 받아들여지지 아니하는 이상 이 사건 심판대상규정들이 위헌인지 여부는 재판결과에 아무런 영향도 미칠 수 없으므로 재판의 전제성을 결여한 것으로 부적법하다.

다. 서울특별시장의 의견

토지수용법의 목적은 공익사업에 필요한 토지의 수용과 사용에 관한 사항을 규정하여 공공복리의 증진과 사유재산권과의 조화를 도모함으로써 국토의 합리적인 이용, 개발 및 산업의 발전에 기여함에 있는바, 청구인의 주장과 같이 토지수용에 대한 이의재결과 이에 대한 소송진행 중에는 수용대상 토지의 소유권을 기업자에게 귀속시키지 않는다면 쟁송이 끝날 때까지 사업의 지연으로 인해 공익에 막대한 손해를 입히게 될 것이고, 공익과 사익의 효과적인 조절에도 크게 어긋날 것이므로 청구인의 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

라. 건설교통부장관의 의견

토지수용 보상금에 대해 토지소유자가 불만을 가지고 있더라도 정해진 법령절차에 따라 전문가인 토지감

정평가사가 평가한 보상금 금액은 그것이 부당한 것으로 확정되기 전까지는 일응 타당한 것으로 보아야 하고, 토지수용은 보다 큰 공익을 위해 토지 등에 대한 소유권을 기업자가 취득하게 한 것으로 보상금액에 불만이 있어 이의나 소송을 제기했다는 것만으로 수용절차를 중단시킨다면 당해 공익사업 전체가 지연되면서 공공의 이익이 심각한 위협을 받게 될 것인바, 이의를 신청하거나 소송을 제기하더라도 최종판단을 받아 재결이 무효가 되거나 취소가 되지 않는 한 재결에서 정한 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하면 수용은 유효하다고 할 것이므로 청구인의 이 심판청구는 이유 없다 할 것이다.

3. 판　단

이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45; 1993. 12. 23. 93헌가2 . 판례집 5-2. 578; 1993. 7. 29. 92헌바48 , 판례집 5-2, 65)

가.주위적 청구 중 손해배상 청구부분과 예비적 청구부분에 대한 재판의 전제성

우선 청구인의 당해 사건 중 손해배상 청구부분에 관하여 보면, 이 사건 심판대상규정들은 청구인이 주장하는 수용과정에서의 위법행위와는 아무런 관련이 없는 규정들로 헌법재판소가 이 규정들에 대해 위헌을 선언한다고 하더라도 당해 사건 재판에는 아무런 영향을 미치지 않을 것이므로 재판의 전제성이 없다 할 것이고,

예비적 청구부분에 관하여 보면, 서울특별시가 1986. 4. 14.부터 1993. 3. 5.까지 사이에 이 사건 토지를 아무런 권원 없이 점유, 사용하여 왔다고 하더라도 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리는 그 소멸시효기간이 5년이므로(지방재정법 제69조 제1항, 제2항) 부당이득의 반환을 구하는 소는 그로부터 5년 이내에 청구되어야 할 것인데, 이 사건 청구인의 당해 사건 소송은 그로부터 5년이 경과된 이후인 1999. 6. 7.에서야 비로소 제기되었으므로 이미 시효로서 소멸되었다고 할 것이어서 이 사건 심판대상규정들이 위헌이라 하더라도 청구인이 주장하는 금전채권은 시효완성

으로 소멸되었기 때문에 당해 사건에서 받아들여질 수 없고, 결국 이 부분에 대한 이 사건 심판청구도 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.

나. 주위적 청구 중 부당이득 부분에 관한 부분

당해 사건에서 청구인의 부당이득 반환청구가 인용되기 위해서는 이 사건 심판대상규정들에 대한 위헌 결정이 이 사건 토지의 수용재결처분을 무효로 할 수 있어야 하는데, 판례나 통설은 행정처분이 당연무효인가의 여부는 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한가의 여부에 따라 결정된다고 보고 있으므로 이 사건 토지수용재결처분이 당연무효가 되기 위해서는 헌법재판소의 위헌 결정이 토지수용재결처분을 중대하고 명백한 하자있는 행정처분으로 할 수 있어야 한다. 이에 대해서 대법원은 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연 무효사유는 아니다(대판 1998. 4. 10. 선고 96다52359 판결; 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결)라고 판시하고 있다.

행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다.

따라서 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에는 처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에 영향이 없음이 원칙이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 판례집 6-1, 592, 605)

그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분이 필요한데 후행(後行) 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것

이라고 봐야 한다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 판례집 6-1, 592).

그러므로 이 사건 심판청구가 위와 같은 예외적 무효사유가 존재하는 경우에 해당하는지를 보면, 이 사건 토지수용재결처분은 이미 1986. 4. 14.에 이루어져 그에 대한 다툼도 1993. 9. 10.에 대법원의 판결로서 최종 완결되었음을 알 수 있다. 이 사건 토지에 대한 수용재결처분을 둘러싼 분쟁이 법원의 판결을 통해 종결되었으므로 만약 이것이 번복된다면 법적 안정성을 크게 해치게 될 것임은 분명하고, 따라서 헌법재판소의 이 사건 심판대상규정들에 대한 위헌 결정은 토지수용재결처분을 당연무효로 하는 사유가 아니고 다만 취소할 수 있는 사유에 해당한다고 보아야 할 것인바, 현행법상 수용재결처분 자체를 독자적인 취소소송의 대상으로 할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도 수용재결처분의 취소를 구할 수 있는 쟁송기간은 이미 도과되어 더 이상 다툴 수 없음이 명백하므로 이 사건의 당해 사건은 이 사건 심판대상규정들의 위헌 여부에 따라 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없어 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

4. 결　론

이에 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

김효종 김경일 송인준 주선회(주심)