이유가 있다.

강제추행이란 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 성기에 이물질을 삽입하여 성적 쾌감을 얻는 가학적인 행위(Sadistic Rape), 항문성교(肛門性交), 구강성교(口腔性交) 등 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 강간과 강제추행을 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 따라서, 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다.

입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄행위의 다양한 불법성 정도의 분포범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다. 불법성이 다른 행위들을 범주화함으로써 구체적인 경우에 문제점이 발생할 수 있으나 이 사건 법률조항은 법관에게 행위자의 특별한 사정을 고려하여 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있도록 함으로써 그러한 문제점을 극복하고 있다.

재판관 목영준의 별개의견

가.형법에 규정되어 구체적인 법정형으로 표현되고 있는 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 우리 입법자가 형법상 강간죄의 법정형을 강제추행죄의 법정형보다 현저히 높게 설정한 것은 강간죄의 불법 정도와 비난가능성이 강제추행죄의 그것보다 훨씬 크고 높다는 전제에 선 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항은 주거침입죄와 결합

되었다는 이유 이외에 특별한 사정변경 없이 죄질이 다른 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하고 있으므로, 실질적 평등원칙에 어긋나고 형벌체계상의 균형을 잃은 입법형태라는 점을 부인할 수 없다.

나.그러나, 주거침입에 따른 성범죄의 위험성과 죄질, 그 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 고려하여 볼 때, 입법자가 특별법으로 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설하고, ‘무기 또는 5년 이상의 징역형’의 법정형을 정한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다. 또한 법관이 특별히 고려해야 할 양형조건이 있다면 작량감경을 통해 집행유예를 선고할 수 있으므로, 법관의 양형선택권을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.

재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견

가. 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금으로 각 규정하였다. 이는 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 보아 중하게 처벌하고 있는 것이다. 그런데 위와 같은 평가에 기초하여 만든 형법에 대해 입법자가 그 평가기준을 변경한 사실이 있다거나 다수의견이 지적하고 있는 것처럼 불법의 내용에 따라 강제추행의 구성요건을 세분하여 유형화한 사실이 없음에도, 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다. 주거침입강제추행죄는 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있고, 주거침입강간죄도 그 본질이 강간에 있으므로, 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사

건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하여 같은 법정형으로 다스리고 있다.

나. 다수의견은 “통상적인 추행행위”라는 원칙적인 사례를 기준으로 주거침입강제추행죄의 성격을 파악하기보다는 예외적이거나 비전형적인 유형을 기준으로 하여 본죄를 파악하고 있는 것이고, 예외적이거나 비전형적인 다른 행위자의 불법내용을 통상적인 범죄유형에서의 행위자의 책임으로 의제하는 것은 어떠한 목적을 위해서도 정당화될 수 없다. 범죄행위의 유형이 아주 다양한 경우 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 하지만, 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.

다. 이 사건 법률조항은 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 각 행위자의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있고, 주거침입강간죄의 미수범과 상대적으로 책임이 가볍다고 할 수 있는 주거침입강제추행죄의 기수범 사이에 처벌상의 불균형이 초래되므로, 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에 미흡하다.

② 생략

② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53 , 판례집 16-1, 741, 749

대리인 변호사 노태형

당해사건　대구고등법원 2005노116 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간 등)

가. 사건의 개요

청구인은 2004. 10. 22. 22:50경 포항시 남구 ○○동에 있는 김○래의 집에 침입하여, 김○래에게 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를 보여 반항을 억압한 후 김○래의 팔과 허리 부분을 손으로 쓰다듬고 만져 김○래를 강제추행한 혐의로 구속 기소되어 대구지방법원 포항지원(2004고합117)에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반죄(주거침입강간 등)로 징역 1년 3월에 집행유예 2년을 선고받고 이에 불복하여 대구고등법원에 항소(2005노116)하는 한편, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 대하여 동 법원에 위헌법률심판제청신청(2005초기31)을 하였으나 2005. 9. 8. 위 신청이 기각되자, 2005. 9. 28. 같은 법률 조항에 대하여 헌법재판소법

제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정된 것, 이하 ‘성폭력법’이라 한다) 제5조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 자가 동법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이고, 심판대상 및 관련 법률조항은 아래와 같다.

성폭력법 제5조(특수강도강간등) ① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 강제추행죄의 강제추행은 강간죄의 강간과 달리 상당히 포괄적인 개념으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오의 감정을 일으키는 일체의 행위를 말하며, 여기에는 강간에 준하는 행위는 물론 최광의의 폭행에 가까운 행위도 포함하고 있어 형법은 법정형을 정함에 있어서 강간죄는 3년 이상의 유기징역형을 규정하고 있음에 비하여, 강제추행죄는 10년 이하의 징역형에서 폭행의 법정형에 준하는 벌금형까지 함께 규정하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 이처럼 불법성이 천차만별인 주거침입강제추행죄를 단지 범죄의 장소만을 매개로 하여 주거침입강간죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다.

(2) 강제추행은 강간에 비해 그 죄질과 행위태양이 사뭇 다를 뿐만 아니라 불법성의 정도도 강간의 그것을 훨씬 넘는 것에서부터 폭행의 불법성에 유사한 것까지 포함하고 있는데, 이처럼 추행과 폭행의 경계선상에 놓여 있는 행위에 대해 성폭력법 제5조 제1항을 적용하여 5년 이상의 유기징역형으로 처벌받게 한다면 이는 ‘특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 책임의 정도를 초과해서는 아니 된다.’는 형사법상의 책임원칙에 반하는 것으로

헌법적 한계인 과잉금지 내지 비례의 원칙에 명백히 어긋나게 된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 법무부장관의 의견

(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다.

(2) 한편, 성폭력법은 날로 흉포화, 집단화되고 있는 성폭력범죄에 대해 기존의 형법이 적절한 일반 예방적 기능을 수행하지 못하자 성폭력범죄 예방의 효율성을 높여 피해자의 개인적 법익의 침해는 물론 생활의 기초단위인 가정이 파괴되는 것을 막기 위해 제정된 법률이고, 강제추행이란 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있으며, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있는 만큼, 이와 같이 가정파괴범죄를 예방하고 척결하려는 이 사건 법률조항의 입법배경과 가정의 평화와 안전이라는 보호법익의 중대성 등을 종합적으로 고려해 보면, 주거침입강제추행에 대한 비난가능성의 정도가 주거침입강간에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수도 없고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 주거침입강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형법체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고는 할 수 없다.

3. 판 단

가. 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄는 모두 주거침입이라는 행위요소를 필요로 한다는 점에서는 동일하지만 구체적인 성폭력 행위의 태양이 강제추행과 강간이라는 점에서 서로 구별된다. 그러므로 양 죄의 법정형을 정함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 죄질과 행위자 책임의 정도에 따라 양 죄를 서로 구별하는 것이 바람직하다. 그러나 이 사건 법률조항은 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄의 그것과 동일하게 “무기 또는 5년 이상의 징역형”으로 규정하고 있는바, 이러한 법정형이 주거침입강간죄의 그것과 견주어 볼 때 지나치게 높아서 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 행위자를 책임 이상으로 과중 처벌하여 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위반되는지가 문제이다.

나.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정해서는 아니 된다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629; 헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2 , 판례집 18-1상, 478, 484; 헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 , 판례집 18-1하, 185, 191-192 등 참조).

다. 주거침입강제추행죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 강제추행한 경우에 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 강제추행죄(형법 제298조)의 결합범이다. 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호하고 있는바, 성적결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 한편, 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 하고 있는바, 주거 또한 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체,

재산의 안전은 물론 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 그런데, 이러한 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 입법자는 이러한 법익침해자에게 그 불법에 상응하는 책임을 묻고 그와 같은 범죄를 예방하고 근절하기 위한 형사정책적 고려를 더하여 주거침입죄와 강제추행죄를 경합범으로 처벌하지 않고 결합범으로 가중처벌 하도록 특별법에서 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설한 것이고 이는 필요하고도 바람직하다. 또한, 그 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 형법상 강제추행죄의 법정형을 가중하여 무기 또는 5년 이상의 징역형이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할만한 합리적인 이유가 있다고 생각된다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 579 참조).

라. 강제추행이란 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 성기에 이물질을 삽입하여 성적 쾌감을 얻는 가학적인 행위(Sadistic Rape), 항문성교(肛門性交), 구강성교(口腔性交) 등 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 또한 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있다. 따라서 강간과 강제추행을 일률적으로 구분하여 강간에 비해 강제추행을 가볍게 처벌하는 것은 구체적인 경우에 있어 오히려 불균형적인 처벌결과를 가져올 염려가 있다. 미국(Model Penal Code 제213조), 독일(형법 제177조), 프랑스(형법 제222-23조)의 입법례가 종래의 강간과 강제추행의 엄격한 구별을 전제로 한 입법방식에서 탈피하여 양자의 구별을 상대화하고 구체적인 불법의 정도와 행위태양에 따라 구성요건을 유형화하여 법정형을 정하고 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 579-580).

마. 따라서, 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없

고 오히려 구체적인 추행행위의 태양에 따라서는 강간의 경우보다도 더 무거운 처벌을 하여야 할 필요도 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 양 죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 580).

바. 물론 청구인의 주장처럼 강제추행이 강간과 비교해 죄질과 행위태양이 다르고 단순폭행의 불법에 유사한 것까지도 포함할 수 있으며, 강제추행이 경미한 경우와 같이 구체적인 경우에 있어서 일부 불균형적인 처벌결과가 발생할 수 있음을 부인할 수는 없다. 그런데, 개인의 성적 자유를 침해하는 범죄의 행위태양은 너무나 다양하기 때문에 그 행위마다 불법의 정도도 달라질 것이나, 각 행위마다에 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 불가능하다. 따라서 입법자가 법정형을 정할 때는 행위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있다고 할 수 있다. 다만 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있으면 된다고 보이고(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53 , 판례집 16-1, 741, 749), 이 사건 법률조항의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역형이므로 행위자에게 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 법관이 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있다. 물론 벌금형의 선고는 불가능하나 이는 그 불법의 중대성으로 볼 때 불합리하다고 할 수 없다.

사. 그러므로, 주거침입강제추행죄를 주거침입강간죄와 같이 무기 또는 5년 이상 징역의 법정형을 정하고 있는 이 사건 법률조항은 형벌체계상의 균형을 잃거나 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로, 헌법 제11조의 평등의 원칙이나 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙을 위반하였다거나, 나아가 헌법 제10조의 인간존중의 이념에 위배된다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 목영준의 다음 5.와 같은 별개의견과 재판관 주선회, 재판관 조대현의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 이외에 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과

같이 결정한다.

5. 재판관 목영준의 별개의견

나는, 이 사건 법률조항이 헌법에 합치된다는 다수의견의 결론에 동의하지만, 그 이유에 있어서는 다음과 같이 일부 의견을 달리 한다.

가. 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 보아야 하고, 이러한 가치판단은 특별한 사정변경이 없는 한 존중되어야 한다. 우리 형법상 강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역인데 반하여(제297조), 강제추행죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금인바(제298조), 이와 같이 우리 입법자가 형법상 강간죄의 법정형을 강제추행죄의 법정형보다 현저히 높게 설정한 것은 보호법익, 일반의 법감정 및 형사정책의 측면 등을 고려할 때 강간죄의 불법 정도와 비난가능성이 강제추행죄의 그것보다 훨씬 크고 높다는 전제에 선 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 강간죄와 강제추행죄가 주거침입죄(제319조 제1항)와 결합되었다는 이유 이외에 다른 특별한 사정변경 없이, 죄질이 다른 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄에 대하여 동일한 법정형을 규정하고 있으므로, 주거침입강제추행죄를 기준으로 볼 때, 이는 실질적 평등원칙에 어긋나고 형벌체계상 균형을 잃은 입법형태라는 점을 부인할 수 없다.

나. 그러나 다수의견에서 설시된 바와 같이, 주거침입에 따른 성범죄의 위험성과 죄질, 그 보호법익의 중대성 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려하여 볼 때, 입법자가 특별법으로 주거침입강제추행죄의 구성요건을 신설하고, 이에 대하여 형법상 강제추행죄보다 상당히 가중된 ‘무기 또는 5년 이상의 징역형’의 법정형을 정한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 생각된다. 또한 행위자에 대한 양형조건 중 특별히 고려해야 할 사정이 있다면 법관이 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있으므로, 법관의 양형선택권을 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.

다. 결국 이 사건 법률조항은 죄질이 다른 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄에 대하여 동일한 법정형을 규정함으로써 실질적 평등원칙에 위배되고 형벌체계상의 균형을 잃은 점이 없지 않으나, 주거침입강제추행죄의 보호법익의 중대성과 그에 대한 법정형을 비교하여 볼 때, 헌법 제11조의 위반에 이르지 아니하고, 나아가 헌법 제10조 또는 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

6. 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 합헌이라고 하는 다수의견에 대하여 아래와 같은 이유로 반대한다.

가. 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있다(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230). 따라서, 어떤 행위를 범죄로 규정하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한으로 인정될 수는 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다.

이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 230) 그 입법취지에서 보아 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는, 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 , 판례집 16-2하, 446, 457 참조).

나. 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금으로 각 규정하였다. 이와 같이 형법상 강제추행죄의 법정형이 강간죄의 법정형보다 낮다는 것은, 입법자가 그 보호법익, 일반의 법감정 그리고 형사정책의 측면 등을 고려하여 강제추행을 강간보다 경하게 평가하였다는 것을 의미한다. 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입

법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 판단한 것이다.

그런데 위와 같은 평가에 기초하여 만든 형법에 대해 입법자가 그 평가기준을 변경한 사실이 있다거나 다수의견이 지적하고 있는 것처럼 외국의 경우와 같이 불법의 내용에 따라 강제추행의 구성요건을 세분하여 유형화한 사실이 없음에도, 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다.

주거침입강제추행죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 형법 제298조의 강제추행죄가 결합된 범죄로서, 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있다. 주거침입강간죄도 그 본질이 주거침입이 아니라 성범죄인 강간에 있다는 것은 주거침입강제추행죄에 있어서와 같다. 따라서 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하여 같은 법정형으로 다스리고 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 583 참조). 이는 본질이 다르다고 평가된 것을 같게 취급하고 있는 것이다.

다. 다수의견은 강제추행이 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있으며, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있다고 하면서, 입법자가 이 사건 법률조항에서 주거침입강제추행죄와 주거침입강간죄의 법정형을 동일하게 정한 것에는 합리적인 이유가 있다고 한다. 그러나 이러한 접근은 “통상적인 추행행위”라는 원칙적인 사례를 기준으로 주거침입강제추행죄의 성격을 파악하기보다는, 예외적이거나 비전형적인 유형을 기준으로 하여 본죄를 파악하고 있는 것이다. 그 자신이 범한 행위의 불법내용을 초월하는 여타의 것, 특히 예외적이거나 비전형적인 다른 행위자의 불법내용을 통상적인 범죄유형에서의 행위자의 책임으로 의제하는 것은 어떠한 목적을 위해서도 정당화될 수 없다. 범죄행위의 유형이 아주 다양한 경우 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청된다. 그러나 이 경우 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책

정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반하는 것이다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 584).

라. 특정 범죄의 구성요건은 예상되는 모든 범위의 행위유형을 포함할 수 있어야 하고, 상정되는 행위유형이 다양하고 그 경중의 폭이 넓으면 넓을수록 그에 대한 법정형의 폭을 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어야 한다. 이 사건 법률조항은 그 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 불법의 정도에 따라 행위자에 대한 특별한 사정을 고려하여 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있다고 하여도 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있을 수밖에 없다. 또한, 책임이 무거운 주거침입강간죄의 미수범에 대하여는 그 과정에서 강제추행 행위가 있었다고 하더라도 강간미수행위에 흡수되어 미수죄에 따른 형의 감경 또는 면제를 받을 수 있음에 반하여, 한층 책임이 가벼운 주거침입강제추행죄의 기수범에 대하여는 형의 감경을 할 수 없게 되어 처벌상의 현저한 불균형이 초래될 수도 있다. 이렇듯 이 사건 법률조항은 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에도 미흡하다고 하지 않을 수 없다.

마. 주거 내에서 이루어지는 성폭력 범죄를 예방하고 건전한 사회질서를 확립한다는 입법목적 달성을 위해 아무리 중벌이 요구된다 하더라도 이 사건 법률조항의 법정형과 같이 본질적으로 다르다고 평가된 것을 같게 취급하고, 책임주의에 반하는 측면이 있으며 형벌 개별화의 원칙의 구현에도 미흡하다면, 그 입법목적만으로 정당성을 가질 수는 없다. 따라서, 우리는 이 사건 법률조항은 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 인간의 존엄과 가치를 존중하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 정하여야 한다는 실질적 법치국가의 이념에 반한다고 볼 수밖에 없어 헌법에 위반된다는 의견이므로 다수의견에 반대하는 것이다.